Con fecha 28/12/2018, entre la semana posterior a navidad y fin de año, la UIAF dictó la Comunicación Nro. 294/2018.

La norma pretende ser una Guía de Señales de Operaciones de Riesgo y Señales de Alerta vinculados a la Defraudación Tributaria.

Si bien el contenido de la Guía es muy relevante, su análisis no es ese el foco que quiero darle a esta entrada.

Me interesa mas hablar de la siguiente afirmación que realiza la UIAF en la introducción de la misma:

«Es necesario destacar que la normativa legal que obliga a reportar las operaciones inusuales o sospechosas a la UIAF no exige que el sujeto obligado determine cuál es el eventual delito precedente vinculado al lavado de activos vinculados con la operación reportada«

«Tampoco exige que, en el marco de la prevención del delito de lavado de activos asociado a la defraudación tributaria, el sujeto obligado determine si eventuales apartamientos entre los montos de ingresos declarados a las autoridades tributarias y los fondos que el cliente canaliza a través de los sujetos obligados, se corresponde con los umbrales a partir de los cuales la defraudación tributaria es un delito precedente de lavado de activos en Uruguay. En este aspecto, alcanza con la detección de diferencias significativas entre esos conceptos -los fondos declarados y los montos canalizados – que no puedan ser explicados por el cliente a juicio de la institución, para que se configure la obligación de reporte«

Lo señalado resulta toda una declaración de voluntad de la UIAF respecto de lo que piensa que debe ser el contenido de la obligación del sujeto obligado ante las normas legales.

Ahora bien, mas allá de la opinión de la UIAF, legalmente el sujeto obligado ¿debe o no indagar en la posible existencia del delito precedente?

¿Solo debe limitar su actividad a controlar los fondos declarados y los montos canalizados? ¿Ese debe ser el objeto de su actividad?

El delito precedente como el objeto al que refiere la obligación de reporte del Sujeto Obligado

Estable la Ley Integral que los sujetos obligados deben informar las «transacciones, realizadas o no, que en los usos y costumbres de la respectiva actividad resulten inusuales, se presenten sin justificación económica o legal evidente o se planteen con una complejidad inusitada o injustificada.«

El foco de la obligación, como se aprecia fácilmente, se refiere a la justificación económica o legal evidente o a la complejidad inusitada o injustificada. No desarrollaré en este post los conceptos indicados por la extensión que ello llevaría.

No obstante, si quiero evidenciar que -al menos en mi opinión- la justificación o la complejidad refieren a actividades que puedan vincularse de alguna forma a un delito precedente.

Ello implica que, la existencia del delito precedente, sea el objeto al que va referido el reporte. Sin la vinculación -al menos indiciaria- al delito precedente el reporte no tiene razón de ser.

Al realizar una operación financiera, al contratar un seguro, realizar una compraventa inmobiliaria, etc, el sujeto obligado deberá analizar las características del producto-negocio que el cliente pretende realizar, el origen de los fondos, su justificación, etc.

Ahora bien, todo esa actividad por parte del sujeto obligado se orienta a evaluar la justificación de la actividad o la razonabilidad del origen de fondos del cliente y su vinculación con un delito precedente.

Pongamos un ejemplo para plasmar esta idea. Si nos colocamos antes de la Ley Integral, cuando la defraudación tributaria no era un delito precedente y suponemos que ante un escribano concurría un ciudadano extranjero a adquirir un inmueble. Supongamos también que el cliente solo podía justificar los fondos que iba a utilizar en base a una defraudación tributaria realizada en su país de origen y que ello le fue acreditado al escribano por el cliente (asumamos que demostraba tal circunstancia ante el escribano, que pudo probarle que el dinero a utilizar era el resultado de ventas no declaradas en un negocio legítimo en su país de origen). En dicha situación, si el escribano accedía igualmente a trabajar con el cliente, estaba obligado a no reportar esa operación realizada por el cliente ante las autoridades nacionales. El secreto profesional así se lo exigía.

¿Es posible considerar que el sujeto obligado esté obligado a realizar un ROS sin siquiera evaluar la existencia del delito precedente?

En mi opinión no. No puede extraerse esa afirmación de las normas, ni tampoco puede hacérselo de la ejecución práctica de las normas por parte de los sujetos obligados.

La obligación de reporte en cabeza del sujeto obligado es una obligación altamente invasiva de libertades constitucionalmente protegidas (tanto del cliente como del propio sujeto obligado) y por tanto, su aplicación debe ser objeto de rigurosa delimitación. Cada vez que se realiza un ROS se está violentando derechos y deberes tanto del cliente, como del sujeto obligado. Por ello es necesario proteger al sujeto obligado con normas que lo exoneran de responsabilidad de cualquier naturaleza.

Si ello es así, el sujeto obligado, necesariamente debe evaluar si detrás de la operación sospechosa existe al menos el indicio de un delito precedente para poder incumplir sus obligaciones previas o para limitar el desarrollo de sus derechos (al trabajo, al desarrollo de su actividad profesional, etc). En caso de que considere que no existe, su obligación y su derecho es claro, no debe realizar el reporte.

En el caso de la defraudación tributaria como delito precedente ¿el sujeto obligado, no debe considerar los umbrales establecidos como lo establece la comunicación de la UIAF?

De lo que he expuesto resulta claro que en mi opinión, contrariamente a lo sostenido por la UIAF, el sujeto obligado se encuentra en la obligación de evaluar si el cliente ha obtenido los fondos que pretende canalizar a través suyo corresponde a un defraudación tributaria y si la misma involucra la defraudación de impuestos que superen los umbrales establecidos por nuestra Ley Integral. Ello en tanto los umbrales integran el tipo penal de la defraudación precedente (lo mismo acontecerá con todos los demás delitos precedentes que incluyen umbrales en su tipo como la estafa, el hurto, el contrabando, etc.)

Por el contrario, si se siguiera la lógica utilizada por la Comunicación, los sujetos obligados tampoco deberían evaluar los umbrales en todos los delitos precedentes que los tengan, no debiendo limitarse solo a la defraudación tributaria.

Evidentemente que la decisión posterior de si efectivamente se cometió el delito precedente, si se superaron los umbrales, etc, será competencia exclusiva de la justicia competente.

Finalidad buscada por la Comunicación

La finalidad de la Comunicación bajo estudio pareciera ser facilitar a los sujetos obligados su actividad de control.

Si los mismos no deben evaluar los montos o umbrales involucrados y solo deben concentrar su actividad en analizar los fondos declarados y los montos canalizados seguramente ello pueda permitir reducir costos y agilidad en el servicio.

Ello parecería ser fácilmente visualizable en el sector financiero, donde las operaciones, los clientes y las transacciones son muchas mas que en el sector no financiero y donde hay servicios mucho mas automatizados y con mayor incorporación de tecnología.

También parecieran ser manifestaciones sin demasiada consideración al sector no financiero, que presente otra realidad. El vinculo personal del sujeto obligado con el cliente en el sector no financiero es mucho mas fuerte, mucho mas intenso que en el sector financiero.

¿Un problema mayor que la solución?

A mi criterio, la Comunicación lleva a otro problema que es mas preocupante aún.

En base a esta Comunicación de la UIAF cualquier cliente de una institución financiera que no pueda justificar los fondos que pretende canalizar a través de la misma, sin importar si los mismos pueden estar vinculados a algun delito precedente ni el monto involucrado, seguramente, va a ser reportado ante la UIAF (con las consecuencias, en los hechos, que tal circunstancia pueda tener para reportante y reportado).

¿Es consciente la población del país de esta realidad?

¿Saben los ciudadanos que si realizan una operación ante una entidad financiera por la que no puedan justificar los fondos utilizados, sin importar el monto en juego, seguramente serán reportados ante la UIAF por una operación sospechosa de estar vinculada a crimenes de lavado de activos o financiamiento al terrorismo?

¿Es ello lo regulado y buscado por la Ley Integral?