El título de este post obedece a varias discusiones que he mantenido con mi socio Félix Abadi respecto del punto en análisis.

Dirán ustedes ¿que tendrá que ver el Derecho del Lavado de Activos en este esta discusión?

La verdad que mucho y ello, nuevamente, por la confusa técnica legislativa utilizada por nuestro legislador.

La regulación de la defraudación tributaria como delito precedente de lavado de activos

La Ley Integral incorporó, como novedad, el delito de defraudación tributaria como delito precedente de lavado de activos en su artículo 33, numeral 25) del siguiente modo:

«Defraudación tributaria, según lo previsto en el artículo 110 del Código Tributario, cuando el monto de el o los tributos defraudados en cualquier ejercicio fiscal sea superior a:»

«A)   2.500.000 UI (dos millones quinientos mil unidades indexadas) para los ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de 2018.»

«B)   1.000.000 UI (un millón de unidades indexadas) para los ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de 2019.»

«Dicho monto no será exigible en los casos de utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento, ideológica o materialmente falsos con la finalidad de disminuir el monto imponible u obtener devoluciones indebidas de impuestos.»

«En las situaciones previstas en el presente numeral el delito de defraudación tributaria podrá perseguirse de oficio.»

Posibles lecturas de la norma

Si alguien no realizara una interpretación lógico-sistemática de la norma bajo estudio podría, en base a su tenor literal, sostener que en caso de defraudación tributaria (con el tipo definido en el art. 110 del Código Tributario sobre el que no existe demasiado acuerdo jurisprudencial sobre la casuística) mayor a UI 1.000.000 de tributos a partir del corriente año o, en caso de, «…utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento, ideológica o materialmente falsos con la finalidad de disminuir el monto imponible u obtener devoluciones indebidas de impuestos» las administraciones tributarias han perdido la facultad de la instancia de parte.

Ello en base a que el giro utilizado por la norma indica que cuando ello sucede «…el delito de defraudación tributaria podrá perseguirse de oficio».

Notese que la norma no indica que lo que no precisará la instancia de parte será el proceso penal vinculado a un delito de lavado con origen en una defraudación tributaria precedente. En realidad ello surge claro de la Ley Integral por lo que no sería necesario manifestarlo expresamente.

Si esta fuera la interpretación que la jurisprudencia le diera a la norma, en los hechos implicaría que la DGI, o, mejor dicho, sus funcionarios (por la obligación que los funcionarios públicos tiene de denunciar los delitos que perciben en el ejercicio de sus funciones contenida en el artículo 177 del Código Penal) se verían obligados a realizar la denuncia, aún cuando eventualmente hubieran llegado a un acuerdo administrativo con el administrado.

Basta imaginarse, en los hechos, la gravedad de esta circunstancia en tanto cualquier persona sobre la que pueda haber sospechas de defraudación (dentro de los supuestos indicados) a nivel administrativo deba, necesariamente, ser denunciada penalmente.

Mi opinión

La norma, en sus antecedentes, solamente intento incorporar al delito de defraudación tributaria a efectos de considerárselo como delito precedente de lavado de activos.

No fue la intención de la norma modificar la instancia de parte que ostentan los organismos recaudadores a efectos del delito de defraudación tributaria.

El giro señalado, no puede interpretarse, ni por sus antecedentes legislativo, ni en una lógica sistemática del sistema penal como una derogación de las disposiciones del Código Tributario al respecto. Y ello por más que las disposiciones de la propia Ley Integral dispongan que todas las normas que se le opongan se deberán considerar derogadas (art. 79).

Recordemos que las disposiciones del art. 33 de la Ley Integral regulan a los delitos precedentes de la siguiente forma: «…Son actividades delictivas precedentes del delito de lavado de activos en sus diversas modalidades previstas en los artículos 30 a 33 de la presente ley, los siguientes delitos…»

Evidentemente la norma solamente regula las figuras delictivas que tipifican un delito precedente de lavado de activos, no regulan nuevos tipos de delitos o modifican los existentes.

Afirmar que se ha derogado la instancia de parte en la defraudación tributaria es igual a sostener que el delito de rapiña también se ha modificado y que solamente lo será cuando sea cometida por un grupo delictivo organizado y el monto real o estimado obtenido sea superior a 100.000 UI.

A nadie se le ocurre sostener tal afirmación, porque lo único que regula la Ley Integral son las características de los delitos antecedentes para ser considerados tales.

Una última reflexión

Lo que si me importa dejar planteado es el siguiente punto.

Mas allá que se considere que la instancia de parte se encuentra vigente o no respecto del delito de defraudación tributaria, un punto que me preocupa mas aún es el siguiente.

Un funcionario de cualquier organismo recaudador debe, reitero por las disposiciones del art. 177 del Código Penal, realizar la denuncia del acaecimiento de un delito de lavado de activos (sea la figura que sea) con delito precedente defraudación tributaria cuando, en el ejercicio de sus funciones así lo detecte. No deberá denunciar la defraudación tributaria (en el supuesto que se considere -como yo lo hago- que la instancia sigue vigente) pero si está obligado a denunciar -por su autonomía- (art. 36 de la Ley Integral) el delito de lavado.

Ello, en los hechos genera el mismo complejo problema para las administraciones tributarias.

Creo que el punto no ha sido visualizado en nuestro foro y que los operadores no son conscientes de esta circunstancia. También creo que este no es un efecto visualizado ni voluntario del sistema.

Ahora bien, la última interrogante de este post

Un administrado en esta situación ¿acordará con la administración?

Parece muy difícil…