Otra vez sobre las modificaciones a la simplificación de la debida diligencia proyectadas por la LUC

La discusión pública que ha tomado las modificaciones que se pretenden introducir por la LUC sobre la distensión de la debida diligencia en caso de operaciones que involucren dinero o valores depositados en instituciones financieras en su artículo 220 no me parece acertada.

Ello me impone realizar esta nueva entrada para dar mi visión sobre las mismas que he intentado ya expresar en la entrada que realicé hace unos días atrás https://lavadodeactivosenuruguay.com/2020/04/10/luc-uruguay-modificacion-a-la-debida-diligencia-del-sector-no-financiero-una-buena-noticia/.

No estoy de acuerdo en que la modificación introducida implique una modificación tal que amerite un retroceso significativo del cumplimiento técnico a nivel país de las recomendación de GAFI.

Si uno realizara un análisis técnico de ello no podría concluir en dicha afirmación.

Veamos.

De acuerdo a la modificación propuesta la regulación nacional quedaría, ante dichas operaciones, de la siguiente forma:

Art. 14 de la Ley 19.574

(Debida diligencia de clientes).- Los sujetos obligados mencionados en los artículos 12 y 13 de la presente ley deberán definir e implementar políticas y procedimientos de debida diligencia para todos sus clientes, que les permitan obtener una adecuada identificación y conocimiento de los mismos -incluyendo el beneficiario final de las transacciones si correspondiere-, y prestando atención al volumen y a la índole de los negocios u otras actividades que estos desarrollen.

En ningún caso los sujetos obligados podrán mantener cuentas anónimas o cuentas con nombres ficticios.

Los procedimientos de debida diligencia se deberán aplicar a todos los nuevos clientes, al establecer relaciones comerciales o cuando realicen transacciones ocasionales por encima de los umbrales designados para cada actividad. Cuando existan sospechas de lavado de activos o financiamiento del terrorismo o cuando el sujeto obligado tenga dudas sobre la veracidad o suficiencia de los datos de conocimiento del cliente obtenidos previamente, también se deberán aplicar los procedimientos previstos en el artículo siguiente, con independencia de cualquier excepción, exención o umbral establecido.

El artículo indicado es la regla general que regula la debida diligencia que deben realizar todos los sujetos obligados del sistema.

Básicamente la regla es que TODOS los sujetos obligados deben:

  • implementar un sistema interno conocer a todos sus clientes lo que incluyen conocer su identidad y su actividad
  • conocer al beneficiario final de la operación
  • conocer el volumen de sus negocios
  • en caso de que su cliente o su actividad le parezca sospechosa o, que los datos que ha solicitado no le parezcan verídicos o suficientes -sin importar excepción, exención o umbral alguno- debe, de acuerdo lo que dispone el art. 15, lit c, evaluar el riesgo de los mismos.

Lo expresado implica que la norma uruguaya regula el análisis de riesgos de todos los sujetos obligados en caso de que se enfrente a las situaciones descrita. El cumplmiento técnico de nuestra norma en este aspecto es incuestionable y acoge las recomendaciones establecidas por GAFILAT.

Art. 16 de la Ley 19.574

(Aplicación de las medidas de debida diligencia).- Los sujetos obligados implementarán cada una de las medidas de debida diligencia previstas en los artículos 14 y 15 de la presente ley, pero podrán determinar el grado de aplicación de dichas medidas en función del riesgo y dependiendo del tipo de cliente, relación de negocios, producto u operación. En todos los casos, los sujetos obligados deberán estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes que las medidas adoptadas tienen un alcance adecuado en relación con el riesgo de lavado de activos o financiamiento del terrorismo que representan mediante la presentación de un análisis de riesgo que deberá constar por escrito.

La norma indicada sigue y es mucho mas exigente, pero a los efectos de esta entrada, solo me importa extractar lo indicado.

El articulo indicado reafirma la obligación de los sujetos obligados de aplicar una análisis en función del riesgo de los clientes, norma vigente y que regula la regla general. Tampoco es posible argumentar que esta norma no cumpla con el standar de las recomendaciones.

Art. 17 de la Ley 19.574, la modificación

(Medidas simplificadas de debida diligencia).- Los sujetos obligados podrán aplicar, en los supuestos y con las condiciones que se determinen reglamentariamente, medidas simplificadas de debida diligencia respecto de aquellos clientes, productos u operaciones que comporten un riesgo reducido de lavado de activos o financiamiento del terrorismo.
“Se considerarán aplicables las medidas simplificadas de debida diligencia, cuando la operación se efectúe con instrumentos de pago relativos a dinero u otros valores depositados en instituciones financieras supervisadas por el Banco Central del Uruguay, emitidos o acreditados a nombre de la parte que propone el instrumento de pago"

Sobre la descripción de su contenido me remito a la entrada anterior cuyo link ya les indique.

Art. 18 de la Ley 19574

La aplicación de medidas simplificadas de debida diligencia será graduada en función del riesgo, con arreglo a los siguientes criterios:
A) Con carácter previo a la aplicación de medidas simplificadas de debida diligencia respecto de un determinado cliente, producto u operación, de acuerdo con lo que determine la reglamentación, los sujetos obligados verificaran que comporta efectivamente un riesgo reducido de lavado de activos o financiamiento del terrorismo.
B) La aplicación de las medidas simplificadas de debida diligencia serán en todo caso congruentes con el riesgo. Los sujetos obligados no aplicarán o cesarán de aplicar medidas simplificadas de debida diligencia tan pronto como aprecien que un cliente, producto u operación no comporta riesgos reducidos de lavado de activos o financiamiento del terrorismo.
C) Sin perjuicio de lo señalado en los literales anteriores, los sujetos obligados mantendrán en todo caso un seguimiento continuo suficiente para detectar operaciones susceptibles de examen especial de conformidad con el capítulo de sanciones financieras relativas a la prevención y represión del terrorismo y su financiación y a la prevención, supresión e interrupción de la proliferación de armas de destrucción masiva previstas en la Ley Integral Antiterrorismo.

El artículo indicado es una excepción a la aplicación de la debida diligencia simplificada por parte de los sujetos obligados.

Ello acontece cuando, previo análisis de riesgo que debe hacer el sujeto obligado, y a lo cual está obligado por todas las disposiciones precedentes que cite, el sujeto obligado aprecie que el cliente:

  • no tiene riesgo bajo -aún cuando el medio de pago responda a dinero o valores depositados en instituciones financieras-
  • o en caso de que a través del seguimiento continuo se detecte alguna anomalía que lo justifique y, reitero, aún cuando el medio de pago responda a dinero o valores depositados en instituciones financieras

Nuevamente la misma regla, que ha sido recalcada en todos los artículos anteriores.

Recordemos que todo lo indicado no aplica en caso de operación al contado hasta el limite previsto en la norma donde las inmobiliarias o los Escribanos no pueden distender su debida diligencia. Dato no menor en esta discusión.

En definitiva, el cúmulo de normas indicadas implica, a mi criterio técnico, que no es posible sostener que la introducción proyectada sea de tal entidad que el país viole flagrantemente los criterios introducidos por las recomendaciones de GAFI.

La Ley Integral contempla que los sujetos obligados realicen debida diligencia, conozcan a su cliente, conozcan el origen de sus ingresos y evalúen el riesgo de los mismos. Ello es incuestionable.

Otras normas y hechos con incidencia en este post

En febrero del presente año se publicó la evaluación mutua realizada a nuestro país dentro del sistema GAFILAT.

Dentro del mismo fue evaluada la Ley No. 19.574 y sus decretos reglamentarios, en particular el Decreto No. 378/2018.

No se realizaron observaciones por parte de los evaluadores, ni tampoco se han alzado voces cuestionadoras de los mismos.

Sin ingresar a evaluar la corrección de la norma que regula la forma de acreditar la regularidad fiscal de los cliente que plantea el Decreto No. 378/2018 (art. 46, B), a mi criterio adecuada, pero que plantea los mismos cuestionamientos valorativos (el no análisis de riesgo -contrario a las recomendaciones internacionales?- en caso de que el cliente no pueda acreditar justificación de su regularidad fiscal y su sustitución por una “carta” de su asesor profesional) que se han sido criticados últimamente (pero que no lo fueron entonces), me quiero referir a dos normas concretas para su análisis.

En sede de sujetos del sector inmobiliario (art. 32, C, 5) y escribanos (art. 44, C, 5) hay una norma que establece lo siguiente:

"Para el caso de operaciones de compraventa de bienes inmuebles en donde el comprador abone todo o parte del precio mediante un crédito con garantía hipotecaria otorgado por una institución de intermediación financiera, a los efectos del presente numeral bastará con que se acrediten tales extremos, aplicándosele los restantes controles únicamente respecto del saldo de precio no cubierto por el referido crédito, si correspondiere."

La norma transcripta, en esencia, indica que un sujeto inmobiliario o un escribano, en caso de una compraventa de inmuebles no debe analizar el origen de fondos del dinero otorgado por una institución de intermediación financiera a través de un préstamo hipotecario. Reitero, la inmobiliaria no debe solicitar justificación de origen de fondos de ese dinero, solo debe realizarla por el saldo del mismo, si existiere.

La explicación lógica de la norma es que si el dinero es otorgado por un Banco el dinero está justificado, entonces al sujeto obligado inmobiliario o el escribano no se impone la carga de analizar y comprobar el origen de fondos. Gran norma y muy adecuada.

Ahora bien, me podrán argumentar que esta situación no tiene nada que ver con la modificación introducida por la LUC, en tanto, aquí el dinero es de un Banco que se lo presta al cliente. Ese argumento puede parecer atractivo pero, a nivel de análisis de riesgo y de prevención en PLAFT, no es correcto.

En efecto, la norma en esencia, al igual que la modificación proyectada por la LUC, distiende esta obligación en caso de que una institución financiera intervenga de alguna forma vinculada al pago de una operación de compraventa de inmuebles.

El riesgo de que el cliente utilice al Banco para lavar activos se mantiene igual, dado que el Banco deberá analizar si el cliente justifica los fondos para repagar el préstamo hipotecario, si tiene actividad que justifique la compra del inmueble, si tiene capacidad de pago, etc. Pero se exonera a la inmobiliaria o al escribano de hacerlo, reitero, en mi opinión con mucho criterio.

Una vez más, si interviene una institución de intermediación financiera que analice el riesgo del cliente, sea para realizar deposito de dinero o valores, o para otorgarle un préstamos bancario (modalidad muy conocida para lavar activos) se distiende la debida diligencia de los sujetos inmobiliarios o de los escribanos. La esencia es la misma.

Ello también ha sido justificado, a nivel de análisis de la responsabilidad penal de un Escribano, por nuestra jurisprudencia. Basta referir a lo decisión adoptada el Juzgado de Crimen Organizado de la Dra. Beatriz Larrieu. Sobre el punto expresó la magistrada “Por lo cual, a juicio de la suscrita, no puede exigírsele a la escribana mayores contralores que los que en su momento cumplieron organismos tales como la Dirección Nacional de Migración y la Dirección Nacional de Identificación Civil y entidades bancarias como el HSBC Bank y el Banco Central.”

Sin perjuicio, nadie se ha rasgado las vestiduras sobre esta norma que ya tiene mas de un año de vigencia, que fue evaluada por los organismos de control y que no presentó observaciones.

Reflexiones finales

Lo que me permite este blog es intercalar opinones técnicas con opiniones personales.

Desde el punto de vista técnico jurídico creo que la modificación jurídica no se aparta flagrantemente de las recomendaciones internacionales y lo he fundamentado a lo largo de esta entrada.

Sobre si la interpretación técnica jurídica es avalada o no por la comunidad científica lo dejo en manos de los jerarcas administrativos que tenga que actuar, de los juristas y de los magistrados. Sin perjuicio me parece importante realizar estos aportes.

En lo personal, en términos de valoración intima y desligándome de intereses personales -que me pudieran llevar a considerar que mas regulación es mejor-, creo que el cambio proyectado es adecuado.

Que ello puede favorecer algún caso de lavado de activos, es probable.

Lo que no podemos dejar de apreciar, por el otro lado, es que ello favorecerá indudablemente, un gran número de operaciones lícitas que hoy se ven “complejizadas” por las normas impuestas con los correspondientes beneficios a nivel social y económico para grandes sectores de nuestro país en un momento de gran complejidad y crisis.

El equilibrio entre los dos lados de la balanza es lo que debe buscarse. Cumplimiento normativo, cumplimiento de pactos internacionales, transparencia, que el país no sea considerado una plaza financiera susceptible de ser utilizada por las organizaciones criminales internacionales para lavar activos, pero también y al mismo tiempo, criterios legales y normativos razonables para el desarrollo de la actividad de los habitantes del país.

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