Las preguntas sobre el alcance de la debida diligencia (en adelante “DD”) respecto de personas jurídicas es la que genera más dudas entre los sujetos obligados, sean financiero o no.
¿Hasta donde debo avanzar en la indagatoria de las personas (físicas o jurídicas) intermedias?
¿Debo, como sujeto obligado, también realizar una debida diligencia respecto de los Directores de una SA?
Al respecto debo confesarles que he escuchado múltiples respuestas y muy contradictorias entre sí.
A fin de poder “ordenar” algunas ideas en este punto específico es que pretendo darles mi opinión sobre el punto.
¿ Como debo interpretar la Ley Integral y sus Decretos Reglamentarios?
Pero antes de ello repasemos algunos conceptos básicos que vengo reiterando hace tiempo sobre la Ley Integral y sus Decretos Reglamentarios.
La ley y sus decretos, en tanto normas limitativas de derechos fundamentales solo pueden ser interpretadas (o integradas en caso de ser necesario) utilizando un criterio restrictivo. Ello implica que, en caso de que existan dos o más interpretaciones posibles de un mismo texto debemos darle preeminencia a aquella que limite en menor forma las libertades y derechos constitucionalmente protegidos.
En base a ese concepto, la idea es que cuando la ley impone ciertas obligaciones, los decretos -al reglarlas- no pueden superarlas so pena de ser declarado nulos o ilegítimos.
Por ello es posible cuestionarse si la obligación de registro de los sujetos obligados (en adelante “SO”) o, de contar con un oficial de cumplimiento son obligaciones válidas en tanto la Ley Integral no las contempla y son creadas por el Decreto 379/2018.
Sobre mi interpretación de estos puntos y la justificación técnica de los mismos abundaré en profundidad en el libro “Debida Diligencia en Uruguay. Manual para Sujetos Obligados no Financieros” de próxima publicación.
Dicho esto, iremos al foco de esta entrada.
Los Directores de una SA no deben ser objeto de debida diligencia por parte de los SO
La Ley Integral y el Decreto No. 397/2018 (en adelante “el Decreto”), cuando regulan el contenido de la debida diligencia de los distintos sectores no financieros, en sede de identificación de personas jurídicas dispone a qué personas vinculadas a la misma, el sujeto obligado, debe aplicarle la debida diligencia.
En efecto, la norma dispone:
- Identificación cliente, persona física o jurídica (art. 11, a) Decreto)
- Identificación representante (art. 11, b) Decreto) , y en su caso obtener la misma información de el que la requerida a una persona física.
- Identificación del beneficiario final (en adelante “BF”) (art. 11, c) Decreto con el estricto alcance allí dispuesto coherente con la Ley de Transparencia y la Ley Integral (art. 15, literal b) definido como aquél que posea 15 % o más del capital integrado o de los derecho a votos, o que por otro medios ejerza el control final sobre una entidad.
- También debe entenderse por BF a la persona física que aporta los fondos para la realización de un operación o en cuya representación se lleva a cabo la misma.
- En caso de que el control se ejerza, directa o indirectamente a través de una cadena de titularidad o a través de cualquier otro medio de control, una vez identificado el BF solo se debe controlar al BF, no a toda la cadena involucrada. Ello es así porque la norma solo me exige que controle al BF y no a toda la cadena, solamente indica que si el instrumento es una cadena, igual debe identificarse al BF y, una vez identificado, debe realizarle la DD.
- Identificar si el cliente es o se relaciona con un PEP (art. 13, lit f) y 14, Decreto)
Las indicaciones realizadas se repiten en los distintos sectores regulados por el Decreto.
He escuchado cierta interpretación, que no comparto, que sostiene que los sujetos obligados deberán realizar debida diligencia respecto de los directores de una SA.
El argumento al respecto es que dado que los representantes de la persona jurídica deben ser objeto de debida diligencia y dado que, los directores estatutarios lo son, ello determina que los mismos deban ser objeto de la misma.
La afirmación indicada, en mi criterio, es errónea.
El estatuto de un SA establecerá la forma en que la misma será representada tal como lo dispone las normas de la Ley No. 16.060 (o las leyes especiales que regulen otros tipos societarios, sociedades deportivas, de zona franca, etc)
Dentro de ese margen normativo el estatuto de una SA podrá determinar que sea representada por su presidente, por su vicepresidente, por un directores o por varios, actuando conjunta o indistintamente, etc.
Posteriormente, los órganos sociales definirán que personas ocuparan los cargos que el estatuto disponga.
Una vez puestos en sus cargos y, una vez que las personas que el estatuto disponga pretendan ejercer la representación de la sociedad, en ese momento, esas personas caerán en la figura del representante regulado por las normas bajo análisis, No por su calidad de directores, presidentes o el cargo que sea, sino por su actuación como representantes de la sociedad.
Lo mismo acontecerá si actúa una persona en representación de la sociedad en virtud de un poder otorgado al efecto.
Quizás, circunstancialmente coincida que, el representante de la sociedad también sea su director
Ello no puede llevarnos nunca a enunciar que los directores de una SA deben ser objeto de debida diligencia por parte de un SO.
Concluyo, solo los representantes, los BF y los PEPS vinculados a una persona jurídica deben ser objeto de debida diligencia por parte de los SO.
Los Directores de una SA no lo deben ser, salvo que actúen en representación de la sociedad y allí lo serán no por su calidad de directores, sino por su calidad de representantes.
Reitero mi opinión expuesto al comienzo de este post y reiterada en cada oportunidad que puedo, no hay que inventar sujetos obligados donde la ley y los decretos no los establecen claramente, y no hay que inventar del mismo modo obligaciones para los sujetos obligados.
Esa es la forma de interpretar las normas del sistema en clave constitucional.
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