Es imprescindible modificar el sistema de sanciones impuesto por la SENACLAFT

¿Es razonable que un abogado (llamémoslo A) que no cumple con reportar una clara operación sospechosa de su único cliente a quién le factura servicios por U$S 100.000 al año sea sancionado con una multa de menor importe que otro (llamémoslo B) que cumple razonablemente con el sistema y que no reporta una clara operación sospechosa de uno (supongamos que solamente a ese cliente involucrado le facturó servicios por U$S 1.000 en el año y que la falta de reporte se debió a un error) de sus 80 clientes,  a quienes les factura U$S 1.000.000 al año?.

¿Es criterioso que en dicho supuesto al abogado A se le pueda imponer una multa mínima -sin considerar las atenuantes ni las agravantes- aproximada de  U$S 5.800 y que respecto del abogado B la multa mínima sea de U$S 283.398?

¿Es criterioso eso cuando quién comete la conducta más grave evidentemente es el abogado A?

¿Es criterioso que por la sola circunstancia de omitir colaborar -sea en el grado que sea-con la SENACLAFT el sujeto obligado cometa una falta administrativa grave?

No, no y no.

Al sistema instaurado por la Resolución No. 16/2017 le falta razonabilidad y flexibilidad en la aplicación de las sanciones a los sujetos obligados no financieros.

El sistema creado solo tiene en cuenta el punto de vista de la SENACLAFT. El mismo establece sanciones gravísimas para aquellos sujetos obligados que no colaboren con ella -sin importar si tienen causas justificadas o si directamente pretende colaborar con un delincuente-.

¿Es eso esencial?

¿La colaboración de los sujetos obligados con la SENACLAFT es el núcleo del sistema?

¿Es ese el fundamento del sistema preventivo nacional de LAFT?.

Depende del caso. En la inmensa mayoría, me atrevo a aventurar que no.

También me atrevo a aventurar que el sistema, con origen en los criticas esbozadas por el TCA a través de las sentencias Nos. 387 y 581 del 2017, en el futuro cercano probablemente será objeto de recursos y acciones de nulidad con fundamento en su falta de racionabilidad y arbitrariedad.

Me permito proponer algunas soluciones.

El sistema basado en los ingresos del sujeto obligado no parece adecuado. Debería eliminarse. Parte del supuesto de que a mayor ingreso debe haber mayor obligación de control y más responsabilidad y la realidad no es sustentable con tal afirmación. Existen numerosas variables donde la gravedad no está dada por los ingresos del sujeto obligado sino por su accionar.

Las supuestos de las sanciones podrían mantenerse como están, pero es fundamental que se flexibilicen los márgenes económicos de las sanciones y no solo regular las mismas en base a las atenuantes y las agravantes. En el ejemplo que utilizamos, el sujeto A debe tener una sanción muy menor y el sujeto B una sanción mucho más importante. El sistema debe permitir subjetividad al respecto y márgenes más amplios que permitan contemplar esta situación.

Si se modificara la resolución en estos aspectos, la misma sería muchos más sólida y menos susceptible de ser impugnada.

Ello generaría mayor legitimidad en la aplicación de sanciones y menor litigiosidad para que la SENACLAFT pueda cumplir con sus metas.

Capítulo aparte merece la posibilidad de suspensión de los sujetos obligados no financieros.

Solo para ir pensando ¿qué suspensión ampara la norma? ¿puede la SENACLAFT, en vía administrativa, suspender definitivamente a un abogado en el ejercicio de su profesión?

Conversamos con Matías Jackson. “Lavado de activos, tecnologías y derecho informático en Uruguay. Círculos interrelacionados en el mundo actual.”

CONVERSACIONES DEL BLOG

 “Lavado de activos, tecnologías y derecho informático en Uruguay.

Círculos interrelacionados en el mundo actual.”

Entrevista al Dr. Esc. Matías Jackson.

Profesor Grado 1 en Derecho Informático – Udelar

www.mjackson.uy

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Dando inicio a nuestras “Conversaciones del Blog”, entrevistamos a Matías Jackson, abogado y escribano interesado en la relación entre el Derecho y la Tecnología, quien desde hace más de 4 años mantiene su blog www.mjackson.uy sobre la temática, a quién le agradecemos mucho la amabilidad de compartir con nuestro blog.

La entrevista con Matías surge motivado en la interrelación que la tecnología y el Derecho pueden llegar a manifestar en el campo del “lavado de activos”.

Es habitual, y lo será cada vez más, la comisión de delitos informáticos precedentes de lavado de activos o delitos precedentes cometidos a través de actividades informáticas o de altas tecnologías.

Ello lleva a que el profesional del derecho en primer término deba entender de lo que está hablando para que, una vez que ha logrado enfrentarse al objeto, pueda traducirlo en clave jurídica y adaptarlo o darle contenido dentro de una situación jurídica.

Lo indicado parece sencillo, pero basta enfrentarnos a las derivaciones prácticas de estos aspectos para tener claro que un gran número de los técnicos involucrados -entre los que obviamente me incluyo-, en mayor o menor grado, no comprenden bien “lo que está pasando” al analizar o utilizar un producto informático cualquiera.

Otras veces, a las personas involucradas les cuesta comprender la incidencia que la utilización de las tecnologías puede tener en el derecho civil, penal o en cualquier otra materia concreta.

Por ello nos pareció más que interesante contactarnos con Matías quién desde hace varios años ha intentado “evangelizar” desde su blog (que desde ya recomendamos ampliamente por la calidad de los contenidos publicados, así como el enfoque que a los temas se les da) y desde sus actividades académicas, sobre tecnologías y derecho, para realizarle algunas preguntas que compartimos a continuación.

 

Entrevista

 

¿Cuál es la realidad de los derechos de autor en internet?

Internet, por las propias características en su funcionamiento ha cambiado la forma en que los derechos de autor son entendidos. Eso no implica que los derechos autorales se hayan derogado, ni mucho menos, simplemente que la realidad nos obliga a repensarlos, y probablemente a restructurarlos, por más que sea una tarea muy difícil y con muchos intereses en juego.

¿Es posible considerar que el incumplimiento de los derechos de autor en este medio es mayor que en el mundo físico?

Probablemente, sí. Pero por como decía antes, la propia naturaleza de Internet nos obliga a repensar. No se puede seguir pensando en la misma lógica que en el mundo de la Convención de Berna de 1886.

¿Qué tan frecuente son los procesos en Uruguay vinculados a protección civil y/o penal de del derecho de autor en internet? 

Existen, al momento no me animo a dar una cifra, pero que los hay, los hay. Ya sean los reclamos por uso de software sin licencia, o los más recientes referidos a los sitios de transmisión de eventos deportivos sin autorización, los juzgados se enfrentan cada vez más a este tipo de diferendos. Por ello es cada vez más importante la preparación de los jueces en la materia.

No sólo ocurren sobre derechos de autor sino también sobre derechos marcarios en Internet. Recuerdo un caso por utilizar el logo de muy conocida empresa internacional en el sitio web del comercio local. Eran empresas del mismo ramo, y el diseñador web junto con el propietario del comercio habían decidido hacer pasar el logo como propio. Ambos fueron condenados por falsificación marcaria.

Considerando que la violación de los derechos de autor, incluidos los cometidos en la web, ¿son delitos precedentes de lavado de activos en Uruguay ¿es de tu conocimiento algún caso que se haya analizado en Uruguay o en el mundo?

De momento no conozco ningún caso en el ámbito local ni en el extranjero, pero resulta un campo sumamente interesante para explorar.

¿Qué opinión te merecen la utilización de las criptomonedas y su utilización criminal?

Creo que lo primero que debemos tener claro es que utilizar criptomonedas no es un delito. Por más que parezca obvio, me parece que nunca está de más aclararlo, teniendo en cuenta lo que vemos en la prensa y las películas de Hollywood. Las monedas de este tipo son un medio de cambio que gracias a sus características de anonimato y volatilidad son utilizadas para fines ilícitos.

Si bien ese es uno de los usos, no es el único. Con ellas podemos comprar cualquier cosa, desde un chicle hasta armas u órganos del cuerpo humano, igual que pasa con el dinero “contante y sonante”.

Por esta razón preferiría analizarlas como una herramienta que permite ejercitar derechos, como la privacidad.

Aunque claramente eso no quita que haya que tomar recaudos por la gran cantidad de delitos en los que se ven involucradas.

¿Cuál te parece que pueda ser el futuro en este campo y por donde se podrían controlar estos aspectos?

Si algo hemos aprendido de la historia de Internet, es que los caminos por la prohibición difícilmente lleven a buen puerto. Creo que los intentos por prohibir este tipo de monedas van en sentido equivocado.

Entiendo que hay que ampliar y mejorar las capacidades de respuesta, entrenar a los funcionarios encargados de investigaciones cibernéticas, aumentar los equipos de respuesta, como son los CERTs o CSIRTs.

Esto incluye también, a nivel político y gubernamental mejorar los sistemas de cooperación y comunicación entre los países.

¿Cuáles podrían ser las complejidades de la prueba vinculada a un accionamiento civil o penal vinculado a esta temática?

La prueba digital siempre propone desafíos.

Desde la propia obtención de la evidencia hasta su presentación y admisibilidad en el juicio.

No hay un criterio universal.

Considero que, para monedas virtuales, es fundamental la tarea de los peritos. Pero peritos realmente calificados y especializados en el uso de estos activos y en criptografía, no cualquiera conoce a fondo esta tecnología.

Por otra parte, existen algunos esfuerzos para facilitar la obtención de esas pruebas. En España, por ejemplo, para combatir algunos delitos relacionados con el Lavado de Activos, crearon la figura del “Agente Encubierto Online”, que permite al policía meterse en redes sociales cerradas y participar de intercambios virtuales, como forma de atrapar y dar con los delincuentes.

¿Que exige la norma uruguaya en materia de validez de la prueba digital para poder ser utilizada válidamente?

El tema de la prueba electrónica es difícil y no hay unanimidad de criterios entre los Tribunales de nuestro país.

Se ve un amplio abanico de posibilidades que dependerá también del objeto de la prueba que estamos presentando.

Por ejemplo, una cosa es querer probar el contenido de un correo, otra probar la fecha de su emisión y/o recepción, y otra comprobar desde dónde se envió.

Ahí vemos como algo sencillo como un correo puede dar lugar a múltiples medios.

Imagínense con un posteo de Facebook o un mensaje de Telegram.

En el plano penal, por la propia estructura del proceso y las partes intervinientes quizás sea más sencillo establecer un criterio más uniforme.

Ese camino lo han adoptado varios países por medio de guías o buenas prácticas forenses en el análisis informático.

 

¿Una nueva modalidad estratégica de denunciar los delitos de lavado? El delito precedente se comete en cualquier país, pero la denuncia penal se radica en EEUU.

La noticia que les comparto diariolanacion.com captó mi atención.

Como podrán ver, en el caso se utiliza una denuncia penal en EEUU como medio de “presión” sobre un supuesto caso de lavado de activos vinculados a corrupción pública cometido en Colombia

No me detengo en el caso en sí, dado que no tengo información adecuada paro opinar responsablemente del mismo, pero si me detengo en la forma utilizada para obtener un fin -cualquier sea el mismo- sobre una presunta actividad delictiva vinculada a lavado de activos.

Según surge de la noticia, una persona decidió denunciar penalmente a varias personas por presuntos delitos de lavado de activos.

Los denunciados son ciudadanos colombianos, que ejercieron cargos públicos (uno de ellos alcalde del distrito de Barranquilla, otro exalcaldesa y exministra de Estado). Nos encontramos frente a lo que se denomina Personas Políticamente Expuestas (PEPs)

También se denuncia a sus asesores allegados, a quienes se les increpa que -aparentemente- procedieron a adquirir y vender -con los activos adquiridos a través de los ilícitos previamente cometidos- inmuebles y otros bienes en EEUU.

El motivo de la denuncia, según la noticia, refiere a un presunto enriquecimiento ilícito en el ejercicio de su labor pública y posterior lavado de activos vinculados a esos activos obtenidos ilícitamente.

Hasta aquí la noticiar no tendría mayor relevancia.

¿Qué es lo que motiva mi interés sobre la misma?

Veamos.

El denunciante no realiza su denuncia en el país donde se cometió el delito precedente (enriquecimiento indebido con fundamento en el ejercicio de la función pública).

¿Porqué?

Según surge de la noticia y del documento de la denuncia adjunto a la misma, los motivos parecieran ser una falta de convicción en la justicia colombiana por parte del denunciante vinculada a la influencia que los denunciados podrían tener en su país.

El motivo de que su denuncia sea realizada en EEUU, según la noticia y el escrito adjunto, refiere a la supuesta comisión de actividades de lavado de activos en territorio americano, al adquirir y vender bienes adquiridos -utilizando a los testaferros denunciados- en dicho país.

En base a estos hechos el denunciante solicita la investigación, enjuiciamiento y la extradición a EEUU de todos los denunciados.

 

Aprendizajes y alcances

La persecución del lavado de dinero tiene una dimensión internacional que, si bien es nítida y conocida, no es claramente visualizada por los sujetos involucrados (sea en la comisión de los ilícitos, como en la persecución de los mismos).

Recordemos que los delitos precedentes en Uruguay no son solo los aberrantes y vinculados al narcotráfico, la trata de personas, etc, sino que también podría incluir también, por ejemplo, la comercialización o la mera reproducción de un software sin licencia, redistribuir bienes protegidos por derechos de autor, realizar una defraudación impositiva, cometer peculado por un funcionario público u otras conductas asimiladas.

En base a ello cabe pensar en la hipótesis de alguien que haya cometido un delito precedente en Uruguay y que, por ejemplo, ha transferido el dinero obtenido por esa actividad (o una mezcla de dinero obtenido por esa actividad con dinero limpio puede tener la misma consecuencia) a una cuenta bancaria en cualquier país que uno pueda imaginarse.

En el transcurrir de esa operación, seguramente, haya otros países involucrados.

Seguramente lo esté EEUUen . Muy probablemente el banco corresponsal del banco uruguayo que transfiera los fondos sea un banco con sede en dicho país, por lo que la transferencia electrónica, en primera instancia, se envíe a dicho país, para luego ser retransferida al tercer país.

Solo por esa circunstancia las autoridades americanas podrán argumentar e iniciar un procedimiento por lavado de activos con delito precedente cometido en Uruguay, en su país y bajo sus leyes.

O más aún, como en el caso de la noticia, por tal circunstancia cualquier persona con un interés -sea el que sea- en la denuncia de dicha actividad puede realizar la correspondiente denuncia penal en dicho país y solicitar la investigación del caso.

Solo para complejizar un poco más la hipótesis, cabe señalar que todas las personas que asistieron a quién transfirió los fondos (bancos, asesores financieros, brokers inmobiliarios involucrados en la captación de inversores para compraventas internacionales de inmuebles, etc.) podrán ser cuestionados penalmente por el delito de asistencia al lavado, sea en nuestro país o, eventualmente en EEUU o en el tercer país.

El lavado de activos y sus derivaciones deben ser plenamente conocidos por los sujetos que se pueden ver involucrados, aun involuntariamente, ante dicha actividad.

La noticia que comento sirve como disparador para analizar los alcances del problema y para que, los interesados, tomen consciencia y dimensión del mismo.

Evidentemente tomar medidas respecto al conocimiento de la temática, tratar de prevenir su acaecimiento, tener una conducta adecuada al momento de administrar los riesgos de la actividad individual, son todas medidas que permitirán mejorar la exposición de cualquier de nosotros frente al problema.

 

 

Inconsistencias de la nueva Ley Integral. Segunda Parte ¿porqué se requiere habitualidad para que un proveedores de servicios societario sea Sujeto Obligado y no cuando la misma actividad es realizada por Abogados, Escribanos y/o Contadores?

En el post anterior quisimos mostrar las inconsistencias de la nueva Ley Integral en relación con el desarrollo de sus actividades por parte de los sujetos obligados Abogados, Escribanos y Contadores.

Allí pudimos apreciar que -sin mayor razonabilidad- una misma actividad podía determinar que el profesional requerido -dependiendo de su profesión y no por la actividad desarrollada- sea o no sujeto obligado.  Ello con todas las consecuencias de quedar incluido o excluido de tal calificación.

Manifesté en dicha oportunidad que las inconsistencias se debieron a la discusión y negociación llevada adelante a nivel parlamentario con los distintos colectivos de sujeto obligados involucrados.

Ello se aprecia fácilmente para quién se tome el trabajo de analizar las versiones taquigráficas.

Así, en aras de la comprensión y la aceptación de los reclamos de las distintas agrupaciones, se debilitó la regulación y se arribó al texto definitivo que seguramente generará mucha controversia a nivel judicial.

Circunstancia similar acontece con los denominados “servicios societarios”.

Los mismos, a diferencia de la norma anterior donde los sujetos obligados se delimitaban a partir de un concepto indeterminado, se han definido particularmente abarcando las siguientes actividades:

“1) Constituir sociedades u otras personas jurídicas.”

“2) Integrar el directorio o ejercer funciones de dirección de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones, en los términos que establezca la reglamentación.”

“3) Facilitar un domicilio social o sede a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídica, en los términos que establezca la reglamentación.”

“4) Ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.”

“5) Ejercer funciones de accionista nominal por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información  conforme a derecho, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones, en los términos que establezca la reglamentación.”

“6) Venta de personas jurídicas, fideicomisos u otros institutos jurídicos.”

Para delimitar el grupo de sujetos obligados que realicen las actividades señaladas anteriormente el legislador indicó que, serán sujetos obligados quienes “… en forma habitual realicen transacciones para sus clientes…”

Hasta allí se podría discutir la pertinencia de las actividades reguladas o el alcance de los sujetos delimitados, pero no debería haber muchas más discusiones al respecto.

Sin perjuicio, la novedosa inclusión de los Abogados y Contadores determinó que -dado que algunos, en mayor o en menor medida, se dedican a la actividad bajo análisis- también surgiera la intención de involucrarlos como sujetos obligados cuando desarrollen esta actividad. Lo mismo aconteció respecto de los Escribanos.

La técnica legislativa utilizada fue la generación de un párrafo final en las actividades comprendidas para los Abogados, para los Escribanos y para los Contadores que intentó convertirlos en sujetos obligados al igual que a los proveedores de servicios societarios. En dicho párrafo se realiza una remisión a las actividades descritas para los proveedores de servicios societarios.

El problema es que la actividad por la que cada uno de los sujetos indicados (proveedores de servicios societarios, Abogados, Escribanos y Contadores) se convierte en sujeto obligado es distinta y ello no fue considerado por la norma especial de cada profesional, ni por la norma a la que se remite.

En efecto, veamos el siguiente cuadro que indica lo expresado:

SERVICIOS
SOCIETARIOS
Habitualidad Sin habitualidad A nombre y por cuenta cliente Para sus clientes
Proveedores X X
Abogados X X
Escribanos X X
Contadores X X

Analizada la situación de esta forma llama la atención el requisito de la habitualidad solamente aplicable al grupo de proveedores de servicios societarios y no así respecto de los Abogados, Escribanos y Contadores.

Evidentemente la situación de los profesionales es mucho peor de la del grupo que específicamente se dedica a esa actividad en forma principal.

También se aprecia, analizando este sector, la misma inconsistencia en relación con la forma de prestar el servicio, entre los abogados (a quienes se les exige que actúen “en nombre y por cuenta del cliente”) respecto de los demás grupos (quienes deben prestar tales servicios “para sus clientes”).

Tampoco parece ser una medida premeditada o con una lógica clara en el régimen establecido.

Si bien cada grupo de sujetos es tratado en su interior en base al principio de igualdad, cuando se amplifica las actividades que se pueden desarrollar por diversos grupos de sujetos y se establece que frente a la misma actividad unos sujetos ven limitados sus derechos y otros no (convirtiéndose o no en sujetos obligados), sin argumentación razonable o lógica, nos enfrentamos a un problema eventual de constitucionalidad.

En efecto, en definitiva, a sujetos que prestan la misma actividad no lo estamos tratando en forma igual y ello no está permitido.

 

Inconsistencias de la nueva Ley Integral. Primera Parte ¿Porqué frente a una misma operación un Abogado puede ser sujeto obligado y no lo será un Escribano o Contador o viceversa?

A continuación, se muestran dos tablas donde se describe las actividades desarrolladas por los abogados, escribanos y contadores, en función de la forma en que estos profesionales actúan de acuerdo a la nueva Ley Integral de Lavado.

De la misma surge que los abogados se transforman en sujetos obligados en casos diferentes a como lo hacen los escribanos y contadores (que tiene supuestos coincidentes), frente a una misma actividad u operación específica.

A nombre y por cuenta del cliente Por cuenta del cliente A nombre propio Para sus clientes
Promesas, compraventas Abogados Escribanos y Contadores
Administración de dinero Abogados Escribanos y Contadores
Administración de cuentas bancarias Abogados Escribanos y Contadores
Organización de aportes Abogados Escribanos y Contadores
Creación de operaciones Abogados Escribanos y Contadores
Actividades literal h Abogados Escribanos y Contadores
Cualquier operación financiera o inmobiliaria Abogados, Escribanos y Contadores
Venta de personas jurídicas Abogados Abogados Escribanos y Contadores

Como se puede apreciar frente a su participación en una compraventa de un inmueble el abogado que actué a nombre y por cuenta de su cliente será un sujeto obligado y si, por el contrario, de esa forma actuara un escribano o un contador no lo serían. Ante una misma operación unos sería sujetos obligados y otros no. 

Por el contrario, si un escribano o un contador prestaran servicios para sus clientes vinculados a una compraventa inmobiliaria, se transformarían en sujetos obligados. Sin embargo, si el servicio fuera prestado por un abogado (sin actuar a nombre y por cuenta de su cliente), el profesional no sería un sujeto obligado.

El sistema vigente así está regulado. No se nota un criterio lógico detrás de estas situaciones planteada por la norma y el debate parlamentario tampoco arroja luz al respecto.

En el libro que publicaré este próximo 1/4/2018 -disponible en este blog en forma gratuita- se ahondará en las explicaciones históricas de estas inconsistencias.

También se intentará dar una explicación razonable sobre el concepto de las distintas formas de actuación de estos profesionales y las diferencias o supuestos de cada una.

En abril estará disponible, en forma gratuita, el Volumen 1 del Manual Teórico-Práctico de “Lavado de Activos en el Uruguay” en versión digital. Una guía para que los “sujetos obligados” puedan convivir con el sistema y no morir en el intento.

Estamos corrigiendo los últimos detalles de la publicación pero les dejo el indice de la misma para vayan analizando su contenido.

Indice del Volumen 1 del Manual Teórico-Práctico de Lavado de Activos en Uruguay

Un tema de vigencia de la Ley Integral. La defraudación tributaria como delito precedente de lavado ¿es aplicable para el año 2018?

La vigencia de la nueva Ley Integral de Lavado merece un análisis especial.

La Ley  no establece especialmente cuando entrará en vigencia por lo que, en aplicación de las reglas constitucionales al respecto y de posiciones jurisprudenciales de amplia recepción, la misma se considerará vigente a partir del décimo día de su publicación.

Ello es así en tanto, como dijera, la norma no establece un plazo a partir del cual se encontrará vigente, ni establece que su vigencia será al día de su promulgación por el PE como suele ocurrir.

En el caso la Ley fue publicada el día 10/01/2018, por lo que su vigencia acaeció a partir del 20/01/2018.

En virtud de estas circunstancias puede plantearse algunos problemas de retroactividad en la nueva Ley.

Particularmente me referiré al delito de defraudación tributaria como delito precedente de lavado de activos, elemento significativo y novedoso de la nueva norma.

Veamos el artículo 34, numeral 25) dispone:  “Son actividades delictivas precedentes del delito de lavado de activos en sus diversas modalidades previstas en los artículos 30 a 33 de la presente ley, los siguientes delitos:”…;…” Defraudación tributaria, según lo previsto en el artículo 110 del Código Tributario, cuando el monto de el o los tributos  defraudados en cualquier ejercicio fiscal sea superior a: A)   2.500.000 UI (dos millones quinientos mil unidades indexadas)     para los ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de 2018. B)   1.000.000 UI (un millón de unidades indexadas) para los ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de 2019. Dicho monto no será exigible en los casos de utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento, ideológica o materialmente falsos con la finalidad de disminuir el monto imponible u obtener devoluciones indebidas de impuestos. En las situaciones previstas en el presente numeral el delito de defraudación tributaria podrá perseguirse de oficio.”

Como se aprecia existe un problema de retroactividad vinculada a los ejercicios fiscales iniciados a partir del 1/01/2018 -los que pasan a integrar el “tipo” del delito base- y la fecha de entrada en vigencia de la Ley.

En efecto, el sujeto que el 1/01/2018 inició su ejercicio fiscal (la misma situación se genera con aquellos sujetos que iniciaron ejercicios fiscales el año pasado y se encuentren en el transcurso de los mismos), no lo inició con una norma penal que castigara ciertos hechos como precedentes de los delitos de lavado de activos.  A partir del día 20/01/2018 la Ley intenta modificar ese “status jurídico” adquirido el día 01/01/2018 lo que, a mi criterio , puede ser ampliamente cuestionado por violar el principio de irretroactividad de la ley.

Evidentemente el problema se genera solo con este período del año 2018 y no con los siguientes, pero no deja de ser algo sumamente importante.

La incorporación de un umbral para tipificar el delito base (también surgen las dudas para todos los delitos bases que fijan umbrales, como la estaba, el hurto, etc), para cuya determinación hay que extenderse  a hechos acaecidos en un período en que la norma no se encontraba vigente resulta altamente controversial y permite cuestionarse válidamente la interrogante inicial ¿se encuentra el delito de defraudación tributaria como precedente de lavado de activos vigente para el año 2018? ¿la norma vigente viola preceptos constitucionales en los aspectos señalados?.

Dejo la interrogante planteada y seguramente la doctrina y jurisprudencia formará opinión al respecto.

 

A todos los sujetos obligados nos puede llegar “nuestro Balcedo”. ¿Estamos preparados?

El título de este post, además de irónico, intenta hacernos reflexionar sobre la realidad a la que nos enfrentamos los sujetos obligados (en mi calidad de abogado también lo soy desde la vigencia de la nueva Ley 19.574) en el Uruguay.

Comentando sobre el papel de las nuevas tecnologías en nuestra vida cotidiana, el publicista Álvaro Morixe (te dejo aquí el link Articulo Álvaro Morixe) manifestó que a todos nos va a llegar nuestro “Uber”.

Básicamente el comentario refería a cómo la tecnología afectará actualmente el modo tradicional de hacer negocios o de ejercer cierta profesión.

¿Qué vinculación podrá tener esto con la temática de este blog preguntará el lector?

La metáfora de la llegada de nuestro “Balcedo” a los sujetos obligados refiere a la inminencia de la aplicación -en los hechos- de la regulación nacional a todos, sin excepción, pese a que no seamos conscientes de tal circunstancia.

También refiere al cambio en la forma de prestar nuestros servicios o de concretar nuestras vinculaciones bajo la amenaza de ser sancionados por la entidad de vigilancia o control, o peor aún, de ser utilizados para lavar activos -sin percatarnos de ello- por parte de criminales dedicados a tal actividad.

La información referente a los bienes incautados a Balcedo son impactantes.

Las interrogantes respecto de cómo fue posible que adquiriera las propiedades que adquirió, los automóviles de lujo, los animales, las armas, el efectivo incautado -sea en su residencia o en los cofres fort- sin ninguna sospecha, sin ningún reporte y sin ningún control por parte de las autoridades nacionales llevan directamente a sostener que el sistema falló.

Falló el diseño, fallaron las entidades de control, fallaron los sujetos obligados involucrados y ello solo puede implicar, como respuesta, mayor control y mayores obligaciones de todos los involucrados.

En el momento, el foco de atención de las autoridades en el caso es, tristemente, quién se quedará con los bienes incautados.

Una vez que se resuelva ese punto restará plantearse como revertir la mala imagen que el caso Balcedo le ocasionó al país en su conjunto y como trataremos de prevenir que no nos vuelva a ocurrir.

A nivel de sujetos obligados, la situación también debería hacernos poner las barbas en remojo.

En efecto, estas personas evidentemente interactuaron con diversos sujetos obligados locales que de alguna forma consideraron que sus actividades no tenían ningún signo de sospecha que justificara la comunicación de un reporte de operación inusual o sospechosa (ROS) a la UIAF.

Las consecuencias respecto de los mismos están por verse.

Lo que sí está claro es que evidentemente la situación que los pueda involucrar no fue evaluada de un modo adecuado.

Seguramente también saldrán a la luz deficiencias en los sistemas propios de los sujetos obligados (falta de un sistema adecuado de debida diligencia, de conocimiento del cliente, falta de capacidad del personal involucrado para analizar las situaciones, desconocimiento a las que se puede ver expuesto por el sistema penal o administrativo especial, etc).

El sistema de obligaciones impuesto a los sujetos obligados se encuentra vigente y, más allá de discusiones o particularidades técnicas sobre su alcance o legalidad, los mismos deben asumirlo como un aliado frente a la posibilidad de verse involucrados en casos como en el tratado en este post.

La implementación de un sistema de prevención acorde a las normas vigentes no descartará la posibilidad de que igualmente el sujeto obligado -involuntariamente- pueda ser utilizado por parte de criminales.

Sin dudas los minimizará y permitirá situarse en una posición adecuada ante las autoridades en caso de que esa hipótesis, en los hechos, ocurra y se le pida explicaciones de su actuación.

Lo cierto es que quedó claro que en el Uruguay existen personas con movimientos altamente sospechosos que se movilizan con relativa facilidad por largos períodos de tiempo, adquiriendo importantes bienes.

En nosotros está tomar conciencia de esta situación y tratar de limitar nuestra exposición y riesgos.

A todos nos puede llegar nuestro “Balcedo” y es mejor estar preparados.

 

 

 

 

 

 

El control del “sector no financiero”. Un modelo en expansión que “puede y debe mejorar”.

El control de los sujetos obligados del sector no financiero ha sido un desvelo por parte de las autoridades nacionales desde ya hace un tiempo.

Hagamos un poco de historia al respecto.

A partir de la Resolución del MEF de fecha 22/11/2006 la tarea de la vigilancia, control y sanción de los sujetos obligados no financiero quedó en manos de la Auditoria Interna de la Nación.

En dicha época la debilidad de la actividad desempeñada por dicho ente llamó la atención de las autoridades en tanto la evolución de Reportes de Operaciones Sospechosas del sector tuvo un desempeño muy malo. Basta ver las memorias anuales publicadas por la UIAF al respecto (se adjunta link a las mismas para quién tenga interés en su análisis Informes Uiaf).

¿Porque se daba esta situación?

Las causas sin dudas eran múltiples.

Algunas de ellas se explican fácilmente.

La AIN es una entidad dedicada al control de entidades públicas y privadas, sin mucha actividad inspectiva en el ejercicio de sus funciones.

Particularmente, en materia de vigilancia y control del lavado de activos, el personal que se dedicaba a esta tarea, no lo hacía en forma exclusiva y ejecutaba la misma como una tarea accesoria a otras principales en la Institución.

La realidad demostró que la actividad exigía un control mucho más cercano, con políticas claras, personal capacitado y con dedicación exclusiva y, por sobretodo, con actuaciones concretas que enviaran claros mensajes a los sujetos obligados del sector.

Por otra parte -me permito aventurar- que el sistema también fue acompañando la realidad del lavado de activos en nuestro país.

Quiero significar con ello que, 10 años atrás -o si uno quisiera acotar el período a 5 años también es válida la afirmación-, no existían casos de lavado de la magnitud de los que vivimos hoy en día.

Probablemente no porque ellos no existieran sino porque simplemente no tomaron estado público y notorio.

En esta línea de razonamiento, los notorios casos de corrupción pública regionales y su eventual vinculación con nuestro país, tampoco eran circunstancias que estuvieran en el radar social en aquel período.

También se señalaba, como otro elemento que explicaba la debilidad, la falta de recursos económicos específicos para la tarea asignada.

Sin perjuicio de los motivos, resultó evidente que el modelo diseñado colapsó dado que no cumplía con sus finalidades.

A efectos de enmendar este estado de situación por la Ley 19.335 (art. 49 y siguientes) se creó una nueva entidad especialmente dedicada a esta tarea, la SENACLAFT.

A la SENACLAFT se le otorgaron facultades superiores a las de su antecesora y se la proveyó de personal con cultura inspectiva.

En efecto, la reformulación incluyó el pase en comisión de inspectores de DGI que pasaron a desempeñar dichas funciones (convengamos también que en el ejercicio de sus actividades esa cultura transmitida generó muchas fricciones con los sujetos obligados en el marco de las actuaciones inspectivas, aspecto no menor y que deberá ser corregido por las autoridades en el futuro).

Como parte del plan de reposicionamiento de la SENACLAT ante los sujetos obligados se procedió a un proceso de inspecciones por sector. En dicho proceso se inspeccionaba el cumplimento de las normas de prevención y, en caso de deficiencias en el mismo, o bien se exigía la corrección o, si el caso lo ameritaba, se iniciaba el correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio.

Criteriosamente, la SENACLAT comenzó dichos operativos en el marco del sector inmobiliario -inmobiliarias, escribanos y empresas constructoras-. Digo criteriosamente porque el mismo ha sido históricamente un sector donde los lavadores de activos actúan en nuestro país y, además, porque los sujetos obligados mostraban poca actividad preventiva y se encontraban dentro del sistema desde hacía ya muchos años.

Asimismo, la notoriedad de ciertos casos fue un momento importante en el sector de inspección y vigilancia.

El caso del campo “El Entrevero” tuvo mucha relevancia y la SENACLAFT impuso importantes sanciones económicas en vía administrativas al agente inmobiliario y al escribano actuante en la compraventa del mismo.

El caso y la sanción económica aplicada fue todo un mensaje para la sociedad, pero principalmente, para todos los sujetos obligados del sector.

No obstante, el resultado final no tuvo buenos resultados para la SENACLAT.

Las decisiones administrativas que impusieron las multas fueron anuladas por el TCA por sentencias 387 y 581 del 2017.

Al respecto, el Tribunal entendió que la motivación de la decisión administrativa se aparto de los criterios explicitados en la ley haciendo que la sanción aplicada fuera desproporcional.

Como resultado de este revés judicial, la reacción de la SENACLAFT fue la emisión de la Resolución 16/2017 (aquí les dejo el link a la misma Resolución 16/17 Senaclaft).

La norma establece criterios objetivos para la aplicación de sanciones, intentando resolver de esta forma la posibilidad de arbitrariedad al respecto y, en definitiva, la anulación de sus actos por parte del TCA.

No haremos en este post una análisis de dicha norma que será objeto del libro que publicaremos próximamente, sin perjuicio desde ya señalamos que, a mi criterio, la misma resuelve adecuadamente algunos aspectos e inadecuadamente otros.

Lo cierto es que el sistema de vigilancia, control y sanción del sector no financiero seguirá en expansión.

Al respecto, será obligación de los actores del mismo equilibrar las potestades otorgadas a la SENACLAT (en materia de inspecciones realizaremos otro post específico sobre la problemática que se desarrolla en la práctica de los mismos) y el respeto de los derechos de los sujetos obligados -y de sus clientes- en el régimen.

Investigación judicial por presunto lavado de activos con múltiples allanamientos en Rosario. Posibles vínculos con Uruguay.

Les dejo el link de una noticia publicada ayer en http://www.lacapital.com.ar sobre una investigación llevada adelante por el fiscal rosarino Matía Edery sobre presunto lavado de activos. En la misma se indican posibles vínculos con Uruguay.

lacapital.com

 

Precauciones que el empresario en Uruguay debe adoptar para “convivir” con las normas de lavado de activos

Porque el sistema de Lavado de Activos no afecta solamente a los sujetos obligados, les dejo el articulo publicado por el Cdor, Felix Abadi en la ultima Revista de la Cámara de Comercio Uruguay España de gran interés para todos aquellos empresarios que no visualicen los riesgos a que se ven expuestos por la legislación de lavado de activos.

Un artículo para reflexionar y pensar la forma de afrontar este desafío.

Revista Camara 113 – Abadi