Delimitando las obligaciones del Escribano en la Ley Integral. Tercera Parte ¿El escribano que autoriza la escritura debe controlar como “cliente” al vendedor?

Resulta habitual en el práctica que el escribano actuante respecto de una operación incluída tenga dudas respecto de si debe proceder a realizar la debida diligencia, conocimiento del cliente, origen de fondos, etc (las obligaciones correspondientes a los sujetos obligados) respecto del sujeto que vende a su cliente.

Así se plantea por parte de los profesionales y de las autoridades si, además de su cliente el comprador, es posible considerar que el escribano es sujeto obligado respecto del vendedor.

Personalmente entiendo que no.

Ello por cuanto la norma refiere a la participación en la autorización para sus clientes, concepto que no puede extenderse también para el vendedor.

En efecto, el cliente del escribano es el comprador, sujeto que le encarga la realización del trabajo y quién pagará sus honorarios.

En base a esta interpretación jamás será cliente del escribano el sujeto vendedor.

Esta interpretación es la mas lógica en tanto resulta razonable (no digo justificado) que se imponga la obligación al escribano respecto de su cliente que es quién realiza la compra, quién va a pagar el precio y respecto del cual es mucho la accesible la información por parte del escribano.

Interpretar que el escribano además deba controlar la compraventa anterior del vendedor es una interpretación que, en clave constitucional y legal, no puede ser admitida.

No puede, vía interpretativa, amplificar las obligaciones de una norma que restringe las obligaciones y derechos fundamentales de los sujetos involucrados (en el caso, de los escribanos).

Hacerlo también sujeto obligado respecto del comprador solo puede considerarse realizando una extensión interpretativa ilegal que contraria nuestro ordenamiento jurídico.

Es imprescindible modificar el sistema de sanciones impuesto por la SENACLAFT

¿Es razonable que un abogado (llamémoslo A) que no cumple con reportar una clara operación sospechosa de su único cliente a quién le factura servicios por U$S 100.000 al año sea sancionado con una multa de menor importe que otro (llamémoslo B) que cumple razonablemente con el sistema y que no reporta una clara operación sospechosa de uno (supongamos que solamente a ese cliente involucrado le facturó servicios por U$S 1.000 en el año y que la falta de reporte se debió a un error) de sus 80 clientes,  a quienes les factura U$S 1.000.000 al año?.

¿Es criterioso que en dicho supuesto al abogado A se le pueda imponer una multa mínima -sin considerar las atenuantes ni las agravantes- aproximada de  U$S 5.800 y que respecto del abogado B la multa mínima sea de U$S 283.398?

¿Es criterioso eso cuando quién comete la conducta más grave evidentemente es el abogado A?

¿Es criterioso que por la sola circunstancia de omitir colaborar -sea en el grado que sea-con la SENACLAFT el sujeto obligado cometa una falta administrativa grave?

No, no y no.

Al sistema instaurado por la Resolución No. 16/2017 le falta razonabilidad y flexibilidad en la aplicación de las sanciones a los sujetos obligados no financieros.

El sistema creado solo tiene en cuenta el punto de vista de la SENACLAFT. El mismo establece sanciones gravísimas para aquellos sujetos obligados que no colaboren con ella -sin importar si tienen causas justificadas o si directamente pretende colaborar con un delincuente-.

¿Es eso esencial?

¿La colaboración de los sujetos obligados con la SENACLAFT es el núcleo del sistema?

¿Es ese el fundamento del sistema preventivo nacional de LAFT?.

Depende del caso. En la inmensa mayoría, me atrevo a aventurar que no.

También me atrevo a aventurar que el sistema, con origen en los criticas esbozadas por el TCA a través de las sentencias Nos. 387 y 581 del 2017, en el futuro cercano probablemente será objeto de recursos y acciones de nulidad con fundamento en su falta de racionabilidad y arbitrariedad.

Me permito proponer algunas soluciones.

El sistema basado en los ingresos del sujeto obligado no parece adecuado. Debería eliminarse. Parte del supuesto de que a mayor ingreso debe haber mayor obligación de control y más responsabilidad y la realidad no es sustentable con tal afirmación. Existen numerosas variables donde la gravedad no está dada por los ingresos del sujeto obligado sino por su accionar.

Las supuestos de las sanciones podrían mantenerse como están, pero es fundamental que se flexibilicen los márgenes económicos de las sanciones y no solo regular las mismas en base a las atenuantes y las agravantes. En el ejemplo que utilizamos, el sujeto A debe tener una sanción muy menor y el sujeto B una sanción mucho más importante. El sistema debe permitir subjetividad al respecto y márgenes más amplios que permitan contemplar esta situación.

Si se modificara la resolución en estos aspectos, la misma sería muchos más sólida y menos susceptible de ser impugnada.

Ello generaría mayor legitimidad en la aplicación de sanciones y menor litigiosidad para que la SENACLAFT pueda cumplir con sus metas.

Capítulo aparte merece la posibilidad de suspensión de los sujetos obligados no financieros.

Solo para ir pensando ¿qué suspensión ampara la norma? ¿puede la SENACLAFT, en vía administrativa, suspender definitivamente a un abogado en el ejercicio de su profesión?

Conversamos con Matías Jackson. “Lavado de activos, tecnologías y derecho informático en Uruguay. Círculos interrelacionados en el mundo actual.”

CONVERSACIONES DEL BLOG

 “Lavado de activos, tecnologías y derecho informático en Uruguay.

Círculos interrelacionados en el mundo actual.”

Entrevista al Dr. Esc. Matías Jackson.

Profesor Grado 1 en Derecho Informático – Udelar

www.mjackson.uy

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Dando inicio a nuestras “Conversaciones del Blog”, entrevistamos a Matías Jackson, abogado y escribano interesado en la relación entre el Derecho y la Tecnología, quien desde hace más de 4 años mantiene su blog www.mjackson.uy sobre la temática, a quién le agradecemos mucho la amabilidad de compartir con nuestro blog.

La entrevista con Matías surge motivado en la interrelación que la tecnología y el Derecho pueden llegar a manifestar en el campo del “lavado de activos”.

Es habitual, y lo será cada vez más, la comisión de delitos informáticos precedentes de lavado de activos o delitos precedentes cometidos a través de actividades informáticas o de altas tecnologías.

Ello lleva a que el profesional del derecho en primer término deba entender de lo que está hablando para que, una vez que ha logrado enfrentarse al objeto, pueda traducirlo en clave jurídica y adaptarlo o darle contenido dentro de una situación jurídica.

Lo indicado parece sencillo, pero basta enfrentarnos a las derivaciones prácticas de estos aspectos para tener claro que un gran número de los técnicos involucrados -entre los que obviamente me incluyo-, en mayor o menor grado, no comprenden bien “lo que está pasando” al analizar o utilizar un producto informático cualquiera.

Otras veces, a las personas involucradas les cuesta comprender la incidencia que la utilización de las tecnologías puede tener en el derecho civil, penal o en cualquier otra materia concreta.

Por ello nos pareció más que interesante contactarnos con Matías quién desde hace varios años ha intentado “evangelizar” desde su blog (que desde ya recomendamos ampliamente por la calidad de los contenidos publicados, así como el enfoque que a los temas se les da) y desde sus actividades académicas, sobre tecnologías y derecho, para realizarle algunas preguntas que compartimos a continuación.

 

Entrevista

 

¿Cuál es la realidad de los derechos de autor en internet?

Internet, por las propias características en su funcionamiento ha cambiado la forma en que los derechos de autor son entendidos. Eso no implica que los derechos autorales se hayan derogado, ni mucho menos, simplemente que la realidad nos obliga a repensarlos, y probablemente a restructurarlos, por más que sea una tarea muy difícil y con muchos intereses en juego.

¿Es posible considerar que el incumplimiento de los derechos de autor en este medio es mayor que en el mundo físico?

Probablemente, sí. Pero por como decía antes, la propia naturaleza de Internet nos obliga a repensar. No se puede seguir pensando en la misma lógica que en el mundo de la Convención de Berna de 1886.

¿Qué tan frecuente son los procesos en Uruguay vinculados a protección civil y/o penal de del derecho de autor en internet? 

Existen, al momento no me animo a dar una cifra, pero que los hay, los hay. Ya sean los reclamos por uso de software sin licencia, o los más recientes referidos a los sitios de transmisión de eventos deportivos sin autorización, los juzgados se enfrentan cada vez más a este tipo de diferendos. Por ello es cada vez más importante la preparación de los jueces en la materia.

No sólo ocurren sobre derechos de autor sino también sobre derechos marcarios en Internet. Recuerdo un caso por utilizar el logo de muy conocida empresa internacional en el sitio web del comercio local. Eran empresas del mismo ramo, y el diseñador web junto con el propietario del comercio habían decidido hacer pasar el logo como propio. Ambos fueron condenados por falsificación marcaria.

Considerando que la violación de los derechos de autor, incluidos los cometidos en la web, ¿son delitos precedentes de lavado de activos en Uruguay ¿es de tu conocimiento algún caso que se haya analizado en Uruguay o en el mundo?

De momento no conozco ningún caso en el ámbito local ni en el extranjero, pero resulta un campo sumamente interesante para explorar.

¿Qué opinión te merecen la utilización de las criptomonedas y su utilización criminal?

Creo que lo primero que debemos tener claro es que utilizar criptomonedas no es un delito. Por más que parezca obvio, me parece que nunca está de más aclararlo, teniendo en cuenta lo que vemos en la prensa y las películas de Hollywood. Las monedas de este tipo son un medio de cambio que gracias a sus características de anonimato y volatilidad son utilizadas para fines ilícitos.

Si bien ese es uno de los usos, no es el único. Con ellas podemos comprar cualquier cosa, desde un chicle hasta armas u órganos del cuerpo humano, igual que pasa con el dinero “contante y sonante”.

Por esta razón preferiría analizarlas como una herramienta que permite ejercitar derechos, como la privacidad.

Aunque claramente eso no quita que haya que tomar recaudos por la gran cantidad de delitos en los que se ven involucradas.

¿Cuál te parece que pueda ser el futuro en este campo y por donde se podrían controlar estos aspectos?

Si algo hemos aprendido de la historia de Internet, es que los caminos por la prohibición difícilmente lleven a buen puerto. Creo que los intentos por prohibir este tipo de monedas van en sentido equivocado.

Entiendo que hay que ampliar y mejorar las capacidades de respuesta, entrenar a los funcionarios encargados de investigaciones cibernéticas, aumentar los equipos de respuesta, como son los CERTs o CSIRTs.

Esto incluye también, a nivel político y gubernamental mejorar los sistemas de cooperación y comunicación entre los países.

¿Cuáles podrían ser las complejidades de la prueba vinculada a un accionamiento civil o penal vinculado a esta temática?

La prueba digital siempre propone desafíos.

Desde la propia obtención de la evidencia hasta su presentación y admisibilidad en el juicio.

No hay un criterio universal.

Considero que, para monedas virtuales, es fundamental la tarea de los peritos. Pero peritos realmente calificados y especializados en el uso de estos activos y en criptografía, no cualquiera conoce a fondo esta tecnología.

Por otra parte, existen algunos esfuerzos para facilitar la obtención de esas pruebas. En España, por ejemplo, para combatir algunos delitos relacionados con el Lavado de Activos, crearon la figura del “Agente Encubierto Online”, que permite al policía meterse en redes sociales cerradas y participar de intercambios virtuales, como forma de atrapar y dar con los delincuentes.

¿Que exige la norma uruguaya en materia de validez de la prueba digital para poder ser utilizada válidamente?

El tema de la prueba electrónica es difícil y no hay unanimidad de criterios entre los Tribunales de nuestro país.

Se ve un amplio abanico de posibilidades que dependerá también del objeto de la prueba que estamos presentando.

Por ejemplo, una cosa es querer probar el contenido de un correo, otra probar la fecha de su emisión y/o recepción, y otra comprobar desde dónde se envió.

Ahí vemos como algo sencillo como un correo puede dar lugar a múltiples medios.

Imagínense con un posteo de Facebook o un mensaje de Telegram.

En el plano penal, por la propia estructura del proceso y las partes intervinientes quizás sea más sencillo establecer un criterio más uniforme.

Ese camino lo han adoptado varios países por medio de guías o buenas prácticas forenses en el análisis informático.

 

¿Una nueva modalidad estratégica de denunciar los delitos de lavado? El delito precedente se comete en cualquier país, pero la denuncia penal se radica en EEUU.

La noticia que les comparto diariolanacion.com captó mi atención.

Como podrán ver, en el caso se utiliza una denuncia penal en EEUU como medio de “presión” sobre un supuesto caso de lavado de activos vinculados a corrupción pública cometido en Colombia

No me detengo en el caso en sí, dado que no tengo información adecuada paro opinar responsablemente del mismo, pero si me detengo en la forma utilizada para obtener un fin -cualquier sea el mismo- sobre una presunta actividad delictiva vinculada a lavado de activos.

Según surge de la noticia, una persona decidió denunciar penalmente a varias personas por presuntos delitos de lavado de activos.

Los denunciados son ciudadanos colombianos, que ejercieron cargos públicos (uno de ellos alcalde del distrito de Barranquilla, otro exalcaldesa y exministra de Estado). Nos encontramos frente a lo que se denomina Personas Políticamente Expuestas (PEPs)

También se denuncia a sus asesores allegados, a quienes se les increpa que -aparentemente- procedieron a adquirir y vender -con los activos adquiridos a través de los ilícitos previamente cometidos- inmuebles y otros bienes en EEUU.

El motivo de la denuncia, según la noticia, refiere a un presunto enriquecimiento ilícito en el ejercicio de su labor pública y posterior lavado de activos vinculados a esos activos obtenidos ilícitamente.

Hasta aquí la noticiar no tendría mayor relevancia.

¿Qué es lo que motiva mi interés sobre la misma?

Veamos.

El denunciante no realiza su denuncia en el país donde se cometió el delito precedente (enriquecimiento indebido con fundamento en el ejercicio de la función pública).

¿Porqué?

Según surge de la noticia y del documento de la denuncia adjunto a la misma, los motivos parecieran ser una falta de convicción en la justicia colombiana por parte del denunciante vinculada a la influencia que los denunciados podrían tener en su país.

El motivo de que su denuncia sea realizada en EEUU, según la noticia y el escrito adjunto, refiere a la supuesta comisión de actividades de lavado de activos en territorio americano, al adquirir y vender bienes adquiridos -utilizando a los testaferros denunciados- en dicho país.

En base a estos hechos el denunciante solicita la investigación, enjuiciamiento y la extradición a EEUU de todos los denunciados.

 

Aprendizajes y alcances

La persecución del lavado de dinero tiene una dimensión internacional que, si bien es nítida y conocida, no es claramente visualizada por los sujetos involucrados (sea en la comisión de los ilícitos, como en la persecución de los mismos).

Recordemos que los delitos precedentes en Uruguay no son solo los aberrantes y vinculados al narcotráfico, la trata de personas, etc, sino que también podría incluir también, por ejemplo, la comercialización o la mera reproducción de un software sin licencia, redistribuir bienes protegidos por derechos de autor, realizar una defraudación impositiva, cometer peculado por un funcionario público u otras conductas asimiladas.

En base a ello cabe pensar en la hipótesis de alguien que haya cometido un delito precedente en Uruguay y que, por ejemplo, ha transferido el dinero obtenido por esa actividad (o una mezcla de dinero obtenido por esa actividad con dinero limpio puede tener la misma consecuencia) a una cuenta bancaria en cualquier país que uno pueda imaginarse.

En el transcurrir de esa operación, seguramente, haya otros países involucrados.

Seguramente lo esté EEUUen . Muy probablemente el banco corresponsal del banco uruguayo que transfiera los fondos sea un banco con sede en dicho país, por lo que la transferencia electrónica, en primera instancia, se envíe a dicho país, para luego ser retransferida al tercer país.

Solo por esa circunstancia las autoridades americanas podrán argumentar e iniciar un procedimiento por lavado de activos con delito precedente cometido en Uruguay, en su país y bajo sus leyes.

O más aún, como en el caso de la noticia, por tal circunstancia cualquier persona con un interés -sea el que sea- en la denuncia de dicha actividad puede realizar la correspondiente denuncia penal en dicho país y solicitar la investigación del caso.

Solo para complejizar un poco más la hipótesis, cabe señalar que todas las personas que asistieron a quién transfirió los fondos (bancos, asesores financieros, brokers inmobiliarios involucrados en la captación de inversores para compraventas internacionales de inmuebles, etc.) podrán ser cuestionados penalmente por el delito de asistencia al lavado, sea en nuestro país o, eventualmente en EEUU o en el tercer país.

El lavado de activos y sus derivaciones deben ser plenamente conocidos por los sujetos que se pueden ver involucrados, aun involuntariamente, ante dicha actividad.

La noticia que comento sirve como disparador para analizar los alcances del problema y para que, los interesados, tomen consciencia y dimensión del mismo.

Evidentemente tomar medidas respecto al conocimiento de la temática, tratar de prevenir su acaecimiento, tener una conducta adecuada al momento de administrar los riesgos de la actividad individual, son todas medidas que permitirán mejorar la exposición de cualquier de nosotros frente al problema.

 

 

Inconsistencias de la nueva Ley Integral. Segunda Parte ¿porqué se requiere habitualidad para que un proveedores de servicios societario sea Sujeto Obligado y no cuando la misma actividad es realizada por Abogados, Escribanos y/o Contadores?

En el post anterior quisimos mostrar las inconsistencias de la nueva Ley Integral en relación con el desarrollo de sus actividades por parte de los sujetos obligados Abogados, Escribanos y Contadores.

Allí pudimos apreciar que -sin mayor razonabilidad- una misma actividad podía determinar que el profesional requerido -dependiendo de su profesión y no por la actividad desarrollada- sea o no sujeto obligado.  Ello con todas las consecuencias de quedar incluido o excluido de tal calificación.

Manifesté en dicha oportunidad que las inconsistencias se debieron a la discusión y negociación llevada adelante a nivel parlamentario con los distintos colectivos de sujeto obligados involucrados.

Ello se aprecia fácilmente para quién se tome el trabajo de analizar las versiones taquigráficas.

Así, en aras de la comprensión y la aceptación de los reclamos de las distintas agrupaciones, se debilitó la regulación y se arribó al texto definitivo que seguramente generará mucha controversia a nivel judicial.

Circunstancia similar acontece con los denominados “servicios societarios”.

Los mismos, a diferencia de la norma anterior donde los sujetos obligados se delimitaban a partir de un concepto indeterminado, se han definido particularmente abarcando las siguientes actividades:

“1) Constituir sociedades u otras personas jurídicas.”

“2) Integrar el directorio o ejercer funciones de dirección de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones, en los términos que establezca la reglamentación.”

“3) Facilitar un domicilio social o sede a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídica, en los términos que establezca la reglamentación.”

“4) Ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.”

“5) Ejercer funciones de accionista nominal por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información  conforme a derecho, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones, en los términos que establezca la reglamentación.”

“6) Venta de personas jurídicas, fideicomisos u otros institutos jurídicos.”

Para delimitar el grupo de sujetos obligados que realicen las actividades señaladas anteriormente el legislador indicó que, serán sujetos obligados quienes “… en forma habitual realicen transacciones para sus clientes…”

Hasta allí se podría discutir la pertinencia de las actividades reguladas o el alcance de los sujetos delimitados, pero no debería haber muchas más discusiones al respecto.

Sin perjuicio, la novedosa inclusión de los Abogados y Contadores determinó que -dado que algunos, en mayor o en menor medida, se dedican a la actividad bajo análisis- también surgiera la intención de involucrarlos como sujetos obligados cuando desarrollen esta actividad. Lo mismo aconteció respecto de los Escribanos.

La técnica legislativa utilizada fue la generación de un párrafo final en las actividades comprendidas para los Abogados, para los Escribanos y para los Contadores que intentó convertirlos en sujetos obligados al igual que a los proveedores de servicios societarios. En dicho párrafo se realiza una remisión a las actividades descritas para los proveedores de servicios societarios.

El problema es que la actividad por la que cada uno de los sujetos indicados (proveedores de servicios societarios, Abogados, Escribanos y Contadores) se convierte en sujeto obligado es distinta y ello no fue considerado por la norma especial de cada profesional, ni por la norma a la que se remite.

En efecto, veamos el siguiente cuadro que indica lo expresado:

SERVICIOS
SOCIETARIOS
Habitualidad Sin habitualidad A nombre y por cuenta cliente Para sus clientes
Proveedores X X
Abogados X X
Escribanos X X
Contadores X X

Analizada la situación de esta forma llama la atención el requisito de la habitualidad solamente aplicable al grupo de proveedores de servicios societarios y no así respecto de los Abogados, Escribanos y Contadores.

Evidentemente la situación de los profesionales es mucho peor de la del grupo que específicamente se dedica a esa actividad en forma principal.

También se aprecia, analizando este sector, la misma inconsistencia en relación con la forma de prestar el servicio, entre los abogados (a quienes se les exige que actúen “en nombre y por cuenta del cliente”) respecto de los demás grupos (quienes deben prestar tales servicios “para sus clientes”).

Tampoco parece ser una medida premeditada o con una lógica clara en el régimen establecido.

Si bien cada grupo de sujetos es tratado en su interior en base al principio de igualdad, cuando se amplifica las actividades que se pueden desarrollar por diversos grupos de sujetos y se establece que frente a la misma actividad unos sujetos ven limitados sus derechos y otros no (convirtiéndose o no en sujetos obligados), sin argumentación razonable o lógica, nos enfrentamos a un problema eventual de constitucionalidad.

En efecto, en definitiva, a sujetos que prestan la misma actividad no lo estamos tratando en forma igual y ello no está permitido.

 

Inconsistencias de la nueva Ley Integral. Primera Parte ¿Porqué frente a una misma operación un Abogado puede ser sujeto obligado y no lo será un Escribano o Contador o viceversa?

A continuación, se muestran dos tablas donde se describe las actividades desarrolladas por los abogados, escribanos y contadores, en función de la forma en que estos profesionales actúan de acuerdo a la nueva Ley Integral de Lavado.

De la misma surge que los abogados se transforman en sujetos obligados en casos diferentes a como lo hacen los escribanos y contadores (que tiene supuestos coincidentes), frente a una misma actividad u operación específica.

A nombre y por cuenta del cliente Por cuenta del cliente A nombre propio Para sus clientes
Promesas, compraventas Abogados Escribanos y Contadores
Administración de dinero Abogados Escribanos y Contadores
Administración de cuentas bancarias Abogados Escribanos y Contadores
Organización de aportes Abogados Escribanos y Contadores
Creación de operaciones Abogados Escribanos y Contadores
Actividades literal h Abogados Escribanos y Contadores
Cualquier operación financiera o inmobiliaria Abogados, Escribanos y Contadores
Venta de personas jurídicas Abogados Abogados Escribanos y Contadores

Como se puede apreciar frente a su participación en una compraventa de un inmueble el abogado que actué a nombre y por cuenta de su cliente será un sujeto obligado y si, por el contrario, de esa forma actuara un escribano o un contador no lo serían. Ante una misma operación unos sería sujetos obligados y otros no. 

Por el contrario, si un escribano o un contador prestaran servicios para sus clientes vinculados a una compraventa inmobiliaria, se transformarían en sujetos obligados. Sin embargo, si el servicio fuera prestado por un abogado (sin actuar a nombre y por cuenta de su cliente), el profesional no sería un sujeto obligado.

El sistema vigente así está regulado. No se nota un criterio lógico detrás de estas situaciones planteada por la norma y el debate parlamentario tampoco arroja luz al respecto.

En el libro que publicaré este próximo 1/4/2018 -disponible en este blog en forma gratuita- se ahondará en las explicaciones históricas de estas inconsistencias.

También se intentará dar una explicación razonable sobre el concepto de las distintas formas de actuación de estos profesionales y las diferencias o supuestos de cada una.

En abril estará disponible, en forma gratuita, el Volumen 1 del Manual Teórico-Práctico de “Lavado de Activos en el Uruguay” en versión digital. Una guía para que los “sujetos obligados” puedan convivir con el sistema y no morir en el intento.

Estamos corrigiendo los últimos detalles de la publicación pero les dejo el indice de la misma para vayan analizando su contenido.

Indice del Volumen 1 del Manual Teórico-Práctico de Lavado de Activos en Uruguay

Un tema de vigencia de la Ley Integral. La defraudación tributaria como delito precedente de lavado ¿es aplicable para el año 2018?

La vigencia de la nueva Ley Integral de Lavado merece un análisis especial.

La Ley  no establece especialmente cuando entrará en vigencia por lo que, en aplicación de las reglas constitucionales al respecto y de posiciones jurisprudenciales de amplia recepción, la misma se considerará vigente a partir del décimo día de su publicación.

Ello es así en tanto, como dijera, la norma no establece un plazo a partir del cual se encontrará vigente, ni establece que su vigencia será al día de su promulgación por el PE como suele ocurrir.

En el caso la Ley fue publicada el día 10/01/2018, por lo que su vigencia acaeció a partir del 20/01/2018.

En virtud de estas circunstancias puede plantearse algunos problemas de retroactividad en la nueva Ley.

Particularmente me referiré al delito de defraudación tributaria como delito precedente de lavado de activos, elemento significativo y novedoso de la nueva norma.

Veamos el artículo 34, numeral 25) dispone:  “Son actividades delictivas precedentes del delito de lavado de activos en sus diversas modalidades previstas en los artículos 30 a 33 de la presente ley, los siguientes delitos:”…;…” Defraudación tributaria, según lo previsto en el artículo 110 del Código Tributario, cuando el monto de el o los tributos  defraudados en cualquier ejercicio fiscal sea superior a: A)   2.500.000 UI (dos millones quinientos mil unidades indexadas)     para los ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de 2018. B)   1.000.000 UI (un millón de unidades indexadas) para los ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de 2019. Dicho monto no será exigible en los casos de utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento, ideológica o materialmente falsos con la finalidad de disminuir el monto imponible u obtener devoluciones indebidas de impuestos. En las situaciones previstas en el presente numeral el delito de defraudación tributaria podrá perseguirse de oficio.”

Como se aprecia existe un problema de retroactividad vinculada a los ejercicios fiscales iniciados a partir del 1/01/2018 -los que pasan a integrar el “tipo” del delito base- y la fecha de entrada en vigencia de la Ley.

En efecto, el sujeto que el 1/01/2018 inició su ejercicio fiscal (la misma situación se genera con aquellos sujetos que iniciaron ejercicios fiscales el año pasado y se encuentren en el transcurso de los mismos), no lo inició con una norma penal que castigara ciertos hechos como precedentes de los delitos de lavado de activos.  A partir del día 20/01/2018 la Ley intenta modificar ese “status jurídico” adquirido el día 01/01/2018 lo que, a mi criterio , puede ser ampliamente cuestionado por violar el principio de irretroactividad de la ley.

Evidentemente el problema se genera solo con este período del año 2018 y no con los siguientes, pero no deja de ser algo sumamente importante.

La incorporación de un umbral para tipificar el delito base (también surgen las dudas para todos los delitos bases que fijan umbrales, como la estaba, el hurto, etc), para cuya determinación hay que extenderse  a hechos acaecidos en un período en que la norma no se encontraba vigente resulta altamente controversial y permite cuestionarse válidamente la interrogante inicial ¿se encuentra el delito de defraudación tributaria como precedente de lavado de activos vigente para el año 2018? ¿la norma vigente viola preceptos constitucionales en los aspectos señalados?.

Dejo la interrogante planteada y seguramente la doctrina y jurisprudencia formará opinión al respecto.

 

A todos los sujetos obligados nos puede llegar “nuestro Balcedo”. ¿Estamos preparados?

El título de este post, además de irónico, intenta hacernos reflexionar sobre la realidad a la que nos enfrentamos los sujetos obligados (en mi calidad de abogado también lo soy desde la vigencia de la nueva Ley 19.574) en el Uruguay.

Comentando sobre el papel de las nuevas tecnologías en nuestra vida cotidiana, el publicista Álvaro Morixe (te dejo aquí el link Articulo Álvaro Morixe) manifestó que a todos nos va a llegar nuestro “Uber”.

Básicamente el comentario refería a cómo la tecnología afectará actualmente el modo tradicional de hacer negocios o de ejercer cierta profesión.

¿Qué vinculación podrá tener esto con la temática de este blog preguntará el lector?

La metáfora de la llegada de nuestro “Balcedo” a los sujetos obligados refiere a la inminencia de la aplicación -en los hechos- de la regulación nacional a todos, sin excepción, pese a que no seamos conscientes de tal circunstancia.

También refiere al cambio en la forma de prestar nuestros servicios o de concretar nuestras vinculaciones bajo la amenaza de ser sancionados por la entidad de vigilancia o control, o peor aún, de ser utilizados para lavar activos -sin percatarnos de ello- por parte de criminales dedicados a tal actividad.

La información referente a los bienes incautados a Balcedo son impactantes.

Las interrogantes respecto de cómo fue posible que adquiriera las propiedades que adquirió, los automóviles de lujo, los animales, las armas, el efectivo incautado -sea en su residencia o en los cofres fort- sin ninguna sospecha, sin ningún reporte y sin ningún control por parte de las autoridades nacionales llevan directamente a sostener que el sistema falló.

Falló el diseño, fallaron las entidades de control, fallaron los sujetos obligados involucrados y ello solo puede implicar, como respuesta, mayor control y mayores obligaciones de todos los involucrados.

En el momento, el foco de atención de las autoridades en el caso es, tristemente, quién se quedará con los bienes incautados.

Una vez que se resuelva ese punto restará plantearse como revertir la mala imagen que el caso Balcedo le ocasionó al país en su conjunto y como trataremos de prevenir que no nos vuelva a ocurrir.

A nivel de sujetos obligados, la situación también debería hacernos poner las barbas en remojo.

En efecto, estas personas evidentemente interactuaron con diversos sujetos obligados locales que de alguna forma consideraron que sus actividades no tenían ningún signo de sospecha que justificara la comunicación de un reporte de operación inusual o sospechosa (ROS) a la UIAF.

Las consecuencias respecto de los mismos están por verse.

Lo que sí está claro es que evidentemente la situación que los pueda involucrar no fue evaluada de un modo adecuado.

Seguramente también saldrán a la luz deficiencias en los sistemas propios de los sujetos obligados (falta de un sistema adecuado de debida diligencia, de conocimiento del cliente, falta de capacidad del personal involucrado para analizar las situaciones, desconocimiento a las que se puede ver expuesto por el sistema penal o administrativo especial, etc).

El sistema de obligaciones impuesto a los sujetos obligados se encuentra vigente y, más allá de discusiones o particularidades técnicas sobre su alcance o legalidad, los mismos deben asumirlo como un aliado frente a la posibilidad de verse involucrados en casos como en el tratado en este post.

La implementación de un sistema de prevención acorde a las normas vigentes no descartará la posibilidad de que igualmente el sujeto obligado -involuntariamente- pueda ser utilizado por parte de criminales.

Sin dudas los minimizará y permitirá situarse en una posición adecuada ante las autoridades en caso de que esa hipótesis, en los hechos, ocurra y se le pida explicaciones de su actuación.

Lo cierto es que quedó claro que en el Uruguay existen personas con movimientos altamente sospechosos que se movilizan con relativa facilidad por largos períodos de tiempo, adquiriendo importantes bienes.

En nosotros está tomar conciencia de esta situación y tratar de limitar nuestra exposición y riesgos.

A todos nos puede llegar nuestro “Balcedo” y es mejor estar preparados.

 

 

 

 

 

 

El control del “sector no financiero”. Un modelo en expansión que “puede y debe mejorar”.

El control de los sujetos obligados del sector no financiero ha sido un desvelo por parte de las autoridades nacionales desde ya hace un tiempo.

Hagamos un poco de historia al respecto.

A partir de la Resolución del MEF de fecha 22/11/2006 la tarea de la vigilancia, control y sanción de los sujetos obligados no financiero quedó en manos de la Auditoria Interna de la Nación.

En dicha época la debilidad de la actividad desempeñada por dicho ente llamó la atención de las autoridades en tanto la evolución de Reportes de Operaciones Sospechosas del sector tuvo un desempeño muy malo. Basta ver las memorias anuales publicadas por la UIAF al respecto (se adjunta link a las mismas para quién tenga interés en su análisis Informes Uiaf).

¿Porque se daba esta situación?

Las causas sin dudas eran múltiples.

Algunas de ellas se explican fácilmente.

La AIN es una entidad dedicada al control de entidades públicas y privadas, sin mucha actividad inspectiva en el ejercicio de sus funciones.

Particularmente, en materia de vigilancia y control del lavado de activos, el personal que se dedicaba a esta tarea, no lo hacía en forma exclusiva y ejecutaba la misma como una tarea accesoria a otras principales en la Institución.

La realidad demostró que la actividad exigía un control mucho más cercano, con políticas claras, personal capacitado y con dedicación exclusiva y, por sobretodo, con actuaciones concretas que enviaran claros mensajes a los sujetos obligados del sector.

Por otra parte -me permito aventurar- que el sistema también fue acompañando la realidad del lavado de activos en nuestro país.

Quiero significar con ello que, 10 años atrás -o si uno quisiera acotar el período a 5 años también es válida la afirmación-, no existían casos de lavado de la magnitud de los que vivimos hoy en día.

Probablemente no porque ellos no existieran sino porque simplemente no tomaron estado público y notorio.

En esta línea de razonamiento, los notorios casos de corrupción pública regionales y su eventual vinculación con nuestro país, tampoco eran circunstancias que estuvieran en el radar social en aquel período.

También se señalaba, como otro elemento que explicaba la debilidad, la falta de recursos económicos específicos para la tarea asignada.

Sin perjuicio de los motivos, resultó evidente que el modelo diseñado colapsó dado que no cumplía con sus finalidades.

A efectos de enmendar este estado de situación por la Ley 19.335 (art. 49 y siguientes) se creó una nueva entidad especialmente dedicada a esta tarea, la SENACLAFT.

A la SENACLAFT se le otorgaron facultades superiores a las de su antecesora y se la proveyó de personal con cultura inspectiva.

En efecto, la reformulación incluyó el pase en comisión de inspectores de DGI que pasaron a desempeñar dichas funciones (convengamos también que en el ejercicio de sus actividades esa cultura transmitida generó muchas fricciones con los sujetos obligados en el marco de las actuaciones inspectivas, aspecto no menor y que deberá ser corregido por las autoridades en el futuro).

Como parte del plan de reposicionamiento de la SENACLAT ante los sujetos obligados se procedió a un proceso de inspecciones por sector. En dicho proceso se inspeccionaba el cumplimento de las normas de prevención y, en caso de deficiencias en el mismo, o bien se exigía la corrección o, si el caso lo ameritaba, se iniciaba el correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio.

Criteriosamente, la SENACLAT comenzó dichos operativos en el marco del sector inmobiliario -inmobiliarias, escribanos y empresas constructoras-. Digo criteriosamente porque el mismo ha sido históricamente un sector donde los lavadores de activos actúan en nuestro país y, además, porque los sujetos obligados mostraban poca actividad preventiva y se encontraban dentro del sistema desde hacía ya muchos años.

Asimismo, la notoriedad de ciertos casos fue un momento importante en el sector de inspección y vigilancia.

El caso del campo “El Entrevero” tuvo mucha relevancia y la SENACLAFT impuso importantes sanciones económicas en vía administrativas al agente inmobiliario y al escribano actuante en la compraventa del mismo.

El caso y la sanción económica aplicada fue todo un mensaje para la sociedad, pero principalmente, para todos los sujetos obligados del sector.

No obstante, el resultado final no tuvo buenos resultados para la SENACLAT.

Las decisiones administrativas que impusieron las multas fueron anuladas por el TCA por sentencias 387 y 581 del 2017.

Al respecto, el Tribunal entendió que la motivación de la decisión administrativa se aparto de los criterios explicitados en la ley haciendo que la sanción aplicada fuera desproporcional.

Como resultado de este revés judicial, la reacción de la SENACLAFT fue la emisión de la Resolución 16/2017 (aquí les dejo el link a la misma Resolución 16/17 Senaclaft).

La norma establece criterios objetivos para la aplicación de sanciones, intentando resolver de esta forma la posibilidad de arbitrariedad al respecto y, en definitiva, la anulación de sus actos por parte del TCA.

No haremos en este post una análisis de dicha norma que será objeto del libro que publicaremos próximamente, sin perjuicio desde ya señalamos que, a mi criterio, la misma resuelve adecuadamente algunos aspectos e inadecuadamente otros.

Lo cierto es que el sistema de vigilancia, control y sanción del sector no financiero seguirá en expansión.

Al respecto, será obligación de los actores del mismo equilibrar las potestades otorgadas a la SENACLAT (en materia de inspecciones realizaremos otro post específico sobre la problemática que se desarrolla en la práctica de los mismos) y el respeto de los derechos de los sujetos obligados -y de sus clientes- en el régimen.

Conversamos con el Dr. Ignacio Soba Bracesco. “Algunas cuestiones procesales de la nueva Ley Integral de Lavado de activos”.

CONVERSACIONES DEL BLOG

 Algunas cuestiones procesales de la nueva Ley Integral de Lavado de activos.

Entrevista al Dr. Ignacio Soba Bracesco [1]

www.ignaciosoba-derechoprocesal.blogspot.com

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El Dr. Ignacio Soba, además de un ser un reconocido técnico dentro del ámbito del Derecho Procesal, también es un joven abogado que ha innovado desde hace ya más de 10 con la creación de un blog especializado en dicha materia -imagino motivado en su evidente vocación docente, de investigador y divulgador de esta fascinante materia-.

Debo confesar que el blog de Ignacio es un espacio sumamente importante y de gran interés técnico, moderno y actual, que me ha servido de inspiración en muchos aspectos del presente blog.

Ignacio también es un profesional con un amplio manejo de las redes sociales, muy conocedor de la utilidad que las mismas pueden brindar en la difusión de ideas tal y como, el mundo actual exige.

En base a esos antecedentes me pareció importante establecer un diálogo con el para hablar de lavado de activos y derecho procesal.

A primera vista parecerá que se trata de temas un poco distantes teóricamente, sin embargo, luego de algo mas de 20 años de ejercicio, cada vez mi visión sobre el derecho, sobre la aplicación práctica que el mismo exige para ser real y útil para las personas a quién va dirigido, es multimateria y multicomprensiva.

Y ello es particularmente así en el derecho del lavado de activos, donde los aspectos administrativos, penales, comerciales, notariales, procesales, civiles, internacionales, constitucionales, informáticos, etc., se mezclan constantemente y solo una comprensión multimateria permite soluciones adecuadas técnicamente, razonables y justas en su aplicación práctica.

Con esa finalidad, el diálogo con distintos especialistas enriquece los contenidos y otorga mayor validez a cualquier razonamiento que uno pueda realizar en el marco de esta novel especialidad del lavado de activos.

Por ello nos pareció más que interesante contactarnos con Ignacio para realizarle algunas preguntas de su especialidad que compartimos a continuación.

Entrevista

1) En base a lo dispuesto por el art. 4 de la Ley Integral N° 19.574 que establece un título ejecutivo originado en las resoluciones firmes que la SENACLAFT imponga por sanciones a los sujetos obligados ¿Será admisible el planteamiento de una excepción de pago parcial? ¿Podría ingresar dentro del concepto de “extinción de la deuda”?  

Respuesta: Se trata de una cuestión opinable, sin embargo, considero que a partir de la limitación de excepciones prevista en el propio art. 4 de la Ley N° 19.574, y de lo dispuesto por el art. 355 del CGP -en redacción dada por parte de la Ley N° 19.090, de 14/06/2013- (“…En cualquier caso, el pago parcial no configurará excepción y será considerado en la etapa de liquidación del crédito…”), el pago parcial no se puede oponer como excepción en estos procesos ejecutivos.  

Considero que, si bien hubiera sido preferible que la regulación legal admitiera expresamente el pago parcial como excepción (en tanto se trata de una cuestión que concierne a la suma de dinero contemplada en el título ejecutivo y que es capaz de afectar el objeto del proceso en el caso concreto), la defensa en cuestión no es admisible, pues -como ha sido dicho- ello no se ha previsto a texto expreso ni se puede incluir dentro del concepto procesal de excepción de extinción de deuda (en mérito a lo que surge de la aplicación directa del art. 355 del CGP, o argumentando en función de la analogía -art. 15 del CGP).

 

2) Respecto de la excepción de inhabilidad del título y el alcance que a la misma le otorga la ley, ¿resultan trasladables las opiniones de doctrina y jurisprudencia que refieren a los antecedentes administrativos y las formalidades del título en los procesos ejecutivos tributarios?

Respuesta: Sí, se pueden trasladar los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales que refieren a la inhabilidad de título en el proceso ejecutivo tributario (arts. 91 y 92 del Código Tributario).  

En ese sentido, entiendo que se trasladan las discusiones que se dan en ese ámbito, en donde hay doctrina y jurisprudencia que se inclina por una posición más bien restrictiva (formalista) de la inhabilidad de título y otra corriente (con una posición más amplia que la anterior), a la que me afilio, que entiende que la inhabilidad de título se debe y puede encarar -en el ámbito de los procesos judiciales- desde una perspectiva tanto formal como sustancial, que analice cuestiones que hacen a la legalidad y, en definitiva, a la conformación del título ejecutivo “hábil”.  

Tal como tuve oportunidad de sostener en un trabajo publicado hace ya algunos años en la Revista La Ley, la inhabilidad de título podrá ser movilizada no sólo cuando haya ausencia de los requisitos formales, sino también cuando existan discordancias entre el título y los antecedentes administrativos en que se fundamente.  

El antecedente administrativo en que se basa el título no es exclusivamente la resolución administrativa sino, además, los elementos que pudieron fundamentarla, con lo cual, la discordancia no tiene que ser puramente literal, sino que hay que tomar en consideración el caso concreto. No basta que se presente el testimonio de una resolución, sino que la resolución, en un Estado de Derecho, ha de ser fundada en la situación del caso y en las disposiciones legales pertinentes. 

En consecuencia, es lógico que se pueda ingresar al estudio de si aquello que se dispuso en el acto está de acuerdo con los elementos que dieron lugar a la formación de la resolución de la que emana el título. Con la expresión antecedentes administrativos no se está haciendo referencia exclusivamente al expediente administrativo, sino que la expresión es más amplia, abarcando todo antecedente relativo al nacimiento de la deuda (en este caso, la aplicación de la sanción pecuniaria). Por ello se deben tomar en cuenta todos los hechos en función de los cuales la administración ha tomado su decisión.

 

3) ¿Cuáles serían las otras excepciones previstas en el art. 133 CGP que se podrían interponer en este proceso ejecutivo? 

Respuesta: Se trata de una remisión a una de las normas generales del Código General del Proceso, prevista en sede de actitudes del demandado. 

Concretamente, el artículo en cuestión -apelando a la técnica legislativa de la regulación por remisión-, permite que se opongan en el proceso ejecutivo cualquiera de las excepciones previas del art. 133 del CGP. 

Entre ellas se podrían oponer, a modo de ejemplo, el defecto legal en el modo de proponer la demanda, la incompetencia, la cosa juzgada, etc. Algunas de dichas cuestiones procesales podrían, incluso, ser relevadas de oficio (conforme lo que se prevé también en el art. 133 del CGP).

No obstante, entiendo que por analogía con el art. 91 del Código Tributario, y en función de que -según se ha dicho- se reconoce la posibilidad de oponer la excepción de cosa juzgada, eventualmente se podría oponer -acudiendo una vez más a la analogía (art. 15 del CGP)- la excepción de nulidad declarada en el proceso contencioso administrativo de anulación.

Si el proceso contencioso administrativo de anulación estuviera en trámite, utilizando un razonamiento analógico similar y, además, fundándome en la efectividad de los derechos sustanciales (art. 14 del CGP), y principios procesales como la buena fe (art. 5 del CGP), considero que se podría invocar también -como si se tratara de una especie muy particular de litispendencia- lo dispuesto en el art. 91 del Código Tributario, disponiéndose la suspensión del proceso ejecutivo hasta que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo dicte sentencia.

 

4) ¿Se presentan algunas otras dudas respecto de la conformación del título ejecutivo y las excepciones planteadas?

Respuesta: Se pueden presentar algunas dudas, conforme lo que ya he indicado.

Además, las dudas podrán surgir luego, fruto de lo que sea utilización y la aplicación práctica que se haga de la norma por parte de la SENACLAFT y del resto de los operadores jurídicos.

Sin perjuicio de lo anterior, vale agregar que al regular expresamente (la Ley N° 19.574) la conformación del título ejecutivo respecto de la SENACLAFT, el cobro ejecutivo de sanciones pecuniarias por parte del BCU se debería regir por las normas generales previstas en la materia (CGP, arts. 353 y ss.), así como por las que han sido previstas especialmente para el cobro ejecutivo por parte de dicho Ente y que no se encuentren derogadas (véase, en particular, arts. 2 in fine, 12, 29 y 79 de la Ley comentada).

 

5) Entonces, ¿habría dos regulaciones diferentes para el cobro ejecutivo de sanciones en el marco de actividad sancionatoria de los entes inspectivos del sistema nacional de prevención del lavado de activos, el especial de la Ley Integral para la SENACLAFT y fuera de ella, las normas que regulan la situación respecto del BCU?

Respuesta: Sí, en efecto, retomando lo señalado en mi respuesta anterior, considero que el BCU dispondrá de un régimen diferente para el cobro ejecutivo de las sanciones que imponga. Dicho régimen se conformará por las normas indicadas previamente (que se encuentran en la propia Ley integral), por las normas generales del CGP vinculadas al proceso ejecutivo (a las que también referí), y disposiciones especiales, que el BCU aplica desde hace mucho tiempo, por ejemplo, el art. 41 de la Ley N° 13.608, de 08/09/1967.

  

Para finalizar, no quería dejar de agradecer la invitación a participar de la sección de entrevistas del Blog de Lavado de Activos en Uruguay (<https://lavadodeactivosenuruguay.com/&gt;) y felicitar por la muy valiosa iniciativa de divulgación y reflexión que se ofrece a través de dicho medio.

[1] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Magíster en Derecho, orientación en Derecho de Daños. Profesor Adjunto (grado 3 – contratado) en Derecho Procesal (Facultad de Derecho – Universidad de la República). Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro Adherente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Integrante del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal. Miembro fundador de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture. Aclaración del Dr. Soba Bracesco: las opiniones aquí vertidas son exclusivamente a título personal y no involucran ni comprometen a instituciones a las que hubiera estado o se encuentre vinculado el autor.

Conversamos con Mario Stefanoli. “Lavado de activos y la actividad de los rematadores en Uruguay.”

CONVERSACIONES DEL BLOG

Lavado de activos y la actividad de los rematadores en Uruguay.

Entrevista al Rematador Mario Stefanoli

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Como segunda entrega de nuestras “Conversaciones del Blog”, entrevistamos a Mario Stefanoli[1], ex Presidente de la Asociación Nacional de Rematadores, Tasadores y Corredores Inmobiliarios del Uruguay, quién hace más de 30 años se desempeña en la práctica diaria de la actividad de Remates en nuestro país, a quién le agradecemos mucho la amabilidad de compartir sus opiniones con nuestro blog.

La entrevista con Mario surge motivada en las preguntas que me realizo respecto de la realidad práctica que los rematadores como sujetos obligados hace ya muchos años y su vinculación con las normas vigentes sobre de lavado de activos.

Así, me surgen dudas sobre cómo el profesional Rematador lidia con las normas, cómo se vincula con sus clientes, qué procedimientos de prevención desarrolla, cuál es la actividad a nivel los remates judiciales, los remates de bienes mueble de importante valor, etc.

Por ello nos pareció más que interesante contactarnos con Mario quién desde hace muchos años se desempeña activamente en el día a día de la actividad privada y quién, además, ha asumido cargos gremiales donde -seguramente- ha palpado las dudas y las soluciones que sus colegas han planteado al respecto, para realizarle algunas preguntas que compartimos a continuación.

Entrevista[2]

¿Como procede el Rematador promedio para cumplir un procedimiento de debida diligencia y de conocimiento del cliente con las normas actualmente vigentes en nuestro país?

El rematador como sujeto obligado debe cumplir completando el formulario confeccionado para efectuar la diligencia debida. Debemos tener presente que en remates judiciales generalmente se conoce al comprador en el momento en que se baja el martillo, por lo que la diligencia se practica simultáneamente con el acta que labra la Alguacil del Juzgado.

¿Cómo se cumple en la práctica esa diligencia? ¿Se solicita la justificación del origen de fondos y de la actividad económica del cliente? ¿Se solicita documentación que acredite el domicilio, el estado civil y la identidad u otras cosas básicas? ¿Se solicita la firma de un formulario con nombre, datos identificatorios y declaración de origen de fondos?

Se solicita justificación del origen de los fondos y la documentación de la persona, firmando el mejor postor un formulario previsto a los efectos con nombre, datos identificatorios y declaración de origen de fondos.

¿Considera que es posible realizar una debida diligencia completa al momento de labrar el acta junto al Alguacil o que, tal situación impide realizar una debida diligencia de acuerdo a las normas vigentes?

Depende de cada caso. Lo que es seguro que no se podrá realizar es la búsqueda en las listas en el momento.

¿Considera que el Rematador, como sujeto obligado, debiera ser equiparado a otros sujetos obligados que ven limitada la esfera de actividades dentro del marco del sistema de LAFT? ¿Considera que ello podría ser un beneficio para el colectivo?

Considero que sí

Es consciente el colectivo de Rematadores, ¿que al no estar delimitado una actividad concreta objeto de obligación todas las actividades que desarrollen se encuentran sujetas a la normativa? Por ejemplo, en esta posición, la actividad de Tasación de bienes (muebles o inmuebles), el remate de bienes muebles (automóviles, naves, semovientes, etc.) también dispararía en el Rematador todas las obligaciones de un sujeto obligados.

Si, es consciente.

¿Cuáles deberían ser las actividades específicas que el Rematador debiera controlar bajo el sistema actualmente vigente en nuestro país?

Debería controlar todas las que superen los umbrales o las que surjan en función de la diligencia debida.

En el caso de una compraventa judicial de bienes ¿le consta que el actuario o el juez actuante realicen alguna actividad de contralor de LAFT respecto de los actos preparatorios del remate o, con posterioridad, respecto precio a integrar o de la escrituración definitiva?

No me consta, pero los jueces y actuarios no son sujetos obligados.

[1] Presidente de la ANRTCI en el período 2009-2013 y 2015/2017.

Presidente de la Asociación Americana de Rematadores, Corredores Inmobiliarios y Balanceadores período 2012-2014 y actual Secretario General de la misma.

Actual SECRETARIO GENERAL de la Asociación Nacional de Rematadores, Tasadores y Corredores Inmobiliarios del Uruguay (ANRTCI ) período 2017/2019

[2] Sobre los aspectos técnicos de la normativa vigente y su alcance remito al libro de descarga gratuita publicado por el autor en https://lavadodeactivosenuruguay.com/.

Delimitando las obligaciones del Escribano en la Ley Integral. Segunda Parte ¿El escribano que participa de la transacción pero que no lo autoriza ¿es un sujeto obligado?

Un interrogante habitual de los escribanos respecto de una operación incluida es la siguiente: ¿El escribano que no autoriza la escritura de compraventa, promesa, o cesión de promesa, pero que asesora al vendedor, es un sujeto obligado bajo los términos de la norma?

Para responder esta interrogante resulta fundamental la referencia a la discusión en la Comisión Parlamentaria.

Al respecto, cabe recordar que la redacción inicial se incorporó el asesoramiento como actividad correspondiente a los sujetos obligados. También cabe recordar que dicha actividad fue cuestionada por la AEU en su comparecencia ante la Comisión Parlamentaria[1].

En base a esta discrepancia no sólo se eliminó la referencia al asesoramiento como actividad, sino que se incorporó como referencia expresa en la norma la frase “…cuando participen en la realización de las siguientes operaciones para sus clientes y en ningún caso por cualquier tipo de asesoramiento de un cliente”[2].

En la Comisión señalada la Esc. LOPEZ manifestó, su interpretación del alcance de la norma con las supresiones indicadas, en los siguientes términos: “…Lo que nosotros queremos es tener el mismo estatus que hoy tenemos: que el escribano que autoriza el acto –o que tuvo la posibilidad de autorizarlo y se negó por determinadas circunstancias–, sea el obligado a reportar y a cumplir la diligencia; es decir, sea el sujeto obligado para los casos que están enumerados taxativamente que, como siempre digo, cuando hay enumeración taxativa no se aplica la analogía.”…, “Yendo a la razón de esto, lo que en algún momento se nos había comentado es de que fue a propósito de cómo involucrar a los demás participantes, no por el escribano, sino por cualquier sujeto de cualquier profesión u oficio que aconsejara a determinadas personas a hacer determinada operación. Lo que sucede que tal como está redactado en el ítem de escribanos, nosotros decimos que se necesita la aclaración e incluso puede ponerse en otro ítem; pero el escribano tiene que ser el que autoriza el acto, el mismo que hoy es sujeto obligado.”

A la luz de los antecedentes y de la norma aprobada comparto la opinión emitida por la Esc. LOPEZ.

En efecto, el escribano asesor del vendedor no autoriza la escritura, sino que, sin perjuicio de las particularidades de cada negocio, asesora a su cliente vendedor sobre el alcance del negocio a instrumentar, eventualmente puede negociar alguna clausula y realizar alguna actividad preparatoria como un descarte de alguna anotación registral o similar. Claramente, por antecedentes y por la expresa mención a la exclusión como sujeto obligado de los asesores, su actividad queda excluida.

[1] En la Comisión Parlamentaria expresó la Esc. López, compareciente de la delegación de la Asociación de Escribanos del Uruguay: “En lo que sí quiero hacer hincapié porque advertimos un problema, es en el comienzo del artículo 12 cuando habla de sujetos obligados no financieros y de las generalidades. Allí se nos menciona en el numeral III), cuando dice: «Los escribanos y en general, cualquier persona física o jurídica, cuando participen en el asesoramiento o la realización, de las siguientes operaciones para sus clientes:», y después se mencionan esas operaciones. Ahí sí se abre una brecha que es complicada, que es la del asesoramiento. En realidad, nosotros hemos interpretado –también las autoridades y cuando está la legislación vigente así se ha tratado– que hablamos de sujeto obligado escribano como el sujeto que autoriza el acto o con el que se pretendía autorizar el acto y por determinada circunstancia no lo autoriza. En esta situación, cuando hablamos de que participen en el asesoramiento, estamos poniendo como sujetos obligados a cualquiera –en nuestro caso sería el escribano que es por quienes podemos hablar–  que esté participando en la operación. En lo personal, entiendo que ni siquiera fue la intención del Poder Ejecutivo establecerlo así; lo que se buscaba era que cualquier otro sujeto que no fuera escribano y estuviera involucrado, por ejemplo, en el asesoramiento de compraventa de bienes inmuebles, estuviera o fuera sujeto obligado, pero no que todos los escribanos que participen, uno por cada parte, tengan que hacer toda la diligencia y sean posibles reportantes. Entendemos que eso no fue lo que se quiso. El punto es que como está redactado así quedamos incluidos todos los escribanos, tanto el que autoriza el acto como todos los demás, haciendo la diligencia por todos los sujetos, y con la posibilidad de reportar. Hay que tener presente que cuando la obligación es legal no hay chance, tanto para bien como para mal. Por lo tanto, entendemos que esto debería ser aclarado, de manera que el sujeto obligado escribano siga siendo el que autoriza el acto o el que tuvo la posibilidad o chance de hacer el acto. En realidad, el flujo de fondos que se está manejando es el del cliente que está realizando la compraventa, es decir del comprador y no del vendedor. Si bien nosotros chequeamos al vendedor, esto se hace mínimamente y por persona, pero no su flujo de fondos, sus ingresos, su profesión, oficio o actividad o la licitud de sus fondos. Entonces, al cambiar el sujeto obligado, de alguna manera estamos desvirtuando la intención misma de la norma, por lo cual nos parece que esto debería ser ajustado para que quede bien claro quién es el sujeto obligado en el caso del escribano”.

[2] Esta nueva redacción fue propuesta por la AEU. Al respecto recuerda del Cdor. ESPINOSA en la sesión del día 31/5/2017 en la Comisión Parlamentaria: “En cuanto a los escribanos, habíamos puesto un párrafo que decía “Los escribanos y en general, cualquier persona física o jurídica, cuando participen en el asesoramiento y la realización, de las siguientes operaciones”. Dado que estamos en contacto con los escribanos, sabemos que a ellos les complicaba alguna cosa y por ese motivo enviaron una propuesta. Desde ya adelantamos que no tenemos ningún inconveniente. Nos parece bien el giro que plantea la Asociación de Escribanos del Uruguay”.

Delimitando las obligaciones del Escribano en la Ley Integral. Primera Parte ¿Cuando comienza a ser un sujeto obligado el Escribano en un proceso habitual de compraventa de inmueble?

De acuerdo a la vigente Ley Integral el escribano será sujeto obligado de PLAFT cuando participe en la “realización de operaciones para sus clientes”.

No lo será en cambio al prestar asesoramiento a sus clientes.

La norma tiene una difícil comprensión en cuanto a su alcance.

Evidentemente la separación entre la realización de una operación y el asesoramiento no es natural en tanto, no es posible separar una cosa de la otra.

Veámoslo con un ejemplo.

En efecto, en el caso de una escritura de compraventa de un inmueble, supongamos que el cliente contacta al escribano y le plantea la idea de comprar un inmueble que ya ha seleccionado y acordado el precio con su dueño. Una vez que esas etapas se han consumado el cliente se asesora con el escribano sobre la forma de realizar el negocio (sea con una promesa si existen cuestiones pendientes que no permitan escritura en forma directa, o que el pago del precio se abone con entrega parcial y saldo de precio, o sea una compraventa definitiva) de acuerdo a las características de la operación. Llegado a este punto, en la gran mayoría de los casos se firmará un boleto de reserva o una promesa de compraventa con determinadas características, entre ellas el análisis por parte del escribano de la titularidad dominial del inmueble y los aspectos fiscales del vendedor y del inmueble objeto del negocio. Hasta aquí la actividad del escribano solamente se puede considerar de asesoramiento. Con posterioridad ello el escribano solicitará los certificados registrales correspondientes, analizará la corrección de la titulación y verificará si el inmueble presenta deudas (pudiendo tener variables, en general si se trata de propiedad común o horizontal, sin perjuicio de otros inmuebles con más particularidades) y la situación del vendedor (con variantes también si fuera una persona física o jurídica, un fideicomiso, etc.). Concomitantemente el escribano redactará el documento del contrato que se haya pactado (la mayoría de las veces en acuerdo con el profesional que asesore a la parte vendedora). Una vez que se encuentra acordado el texto y que la documentación se encuentra en condiciones para poder escriturar se fijará día y hora para celebración del acto. No podemos distinguir qué parte de esta actividad es distinta del asesoramiento y, en que momento de este proceso, el escribano pasa a participar en la realización de la transacción. Evidentemente en todo este proceso, en forma más o menos dinámica, el escribano asesora al cliente sobre la situación de los títulos, de los vendedores, la redacción del contrato, sus cláusulas y alcances, todo ello con ánimo de concretar la firma del contrato que se trate. El momento de la firma del contrato podría, conceptualmente, asimilarse más fácilmente a la intención del legislador, pero analizando el concepto general del artículo en análisis, toda la etapa previa -a nuestro criterio de asesoramiento con diversos grados- parecería no estar alcanzado por el mismo.

Frente a ello se presenta una gran confusión para los sujetos obligado. ¿Cuándo comienza su actividad de conocimiento del cliente, del análisis del origen de fondos, la obligación de reportar operaciones sospechosas, en el proceso ejemplificado? En el caso planteado puede haber diferentes respuestas, veamos:

  1. Al momento en que el cliente le plantea al escribano que ha acordado la adquisición de un inmueble por un cierto precio
  2. Al momento en que el escribano lo asesora para establecer cuál es el contrato adecuado de acuerdo a las circunstancias específicas
  3. Al momento de redactar el boleto de reserva
  4. Al momento de firmar el boleto de reserva
  5. Al momento de comenzar a realizar las actividades preparatorias del contrato definitivo que sea (solicitud de certificados, análisis de títulos, etc.)
  6. Al momento de la firma del contrato definitivo que sea.

Como se aprecia el camino del negocio tiene diferentes etapas, a mi criterio, algunas de ellas no alcanzadas por la figura del sujeto obligado y otras que si lo están.

En mi criterio las etapas de 1) a 3) no se encuentran incluidas en tanto se trata claramente de asesoramiento para que el cliente, que proyecta si un negocio sobre un inmueble, pero que todavía no ha definido la forma del mismo. Este espacio de reflexión del cliente, fundado en el consejo jurídico del escribano (o del abogado), no parecer ser una actividad alcanzada por la norma en tanto indiscutiblemente estamos en etapa de asesoramiento puro, sin realización de ningún acto jurídicamente relevante (sin desconocer las responsabilidades que puedan surgir de las tratativas).

Ya en la etapa 4) y 5) comienzan actos de ejecución del negocio que se proyecta que, a mi criterio -aunque admito que puede ser cuestionable esta afirmación- ya marcan el inicio de la actividad regulada. La redacción y firma del boleto de reserva hace nacer en el profesional un complejo de obligación, todas ellas preordendas a la concreción del negocio proyectado, que habilitan a considerarlo en la situación de participación en la realización de la operación inmobiliaria. A partir de dicho momento el profesional comenzará la profundización de los aspectos formales de la operación y el control del comprador.