La anterior entrada llamé la atención sobre el pedido de indagatoria respecto de un Oficial de Cumplimiento por parte de un fiscal de nuestro país.

Les dejo el link de la entrada para quienes no la leyeron aún https://lavadodeactivosenuruguay.com/2019/12/12/responsabilidad-penal-del-oficial-de-cumplimiento/

De acuerdo a la regulación nacional el Oficial de Cumplimiento cumple una función de transcendencia en el sistema preventivo nacional.

Así el mismo será la persona obligado a la observancia del sistema implementado, será el enlace con los organismos de control, será el encargado de la revisión y observación de los sistemas impuestos, entre otras funciones.

Las mas importantes función dentro del sistema refiere a la «Colaboración en la elaboración para la remisión de Reportes de Operaciones Sospechosas«.

Sin perjuicio de las importantes funciones que se le asignan al Oficial de Cumplimiento, ante la SENACLAFT, el único responsable será el sujeto obligado. Tanto es ello así, que el único responsable del sistema por no realizar un ROS jamás será el Oficial de Cumplimento, sino por el contrario lo será el Sujeto Obligado.

Quizás hubiera sido importante establecer supuestos de responsabilidad de los Oficiales de Cumplimiento ante la omisión de sus actividades y obligaciones. Pero ello no fue lo decidido por nuestros legisladores.

Es muy sencillo pensar en hipótesis donde la delegación de hecho y de derecho en el Oficial de Cumplimiento haga distender las obligaciones del Sujeto Obligado delegante y donde haya omisiones o actitudes con mayor voluntad por parte del Oficial de Cumplimiento que justificaran la imposición de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio, la norma ha omitido regular este aspecto.

Resulta claro que el Oficial de Cumplimiento podrá tener responsabilidad civil o penal, dependiendo de los casos y de su grado de participación en los mismos, en caso de incurra en el incumplimiento de sus obligaciones, en la asistencia o en la co-participación con criminales.

Algunos autores se cuestionan si el Oficial de Cumplimiento en el ejercicio de sus obligaciones asume una obligación de medios o una obligación de resultado que no admite apreciaciones subjetivas del comportamiento[1].

El sistema adoptado por la legislación uruguaya es uno de los tres modelos internacionales respecto de la responsabilidad de los Oficiales de Cumplimento.

En nuestro país el Oficial de Cumplimiento no es el garante de realizar el reporte o de realizar el resto de sus tareas. Las mismas se encuentran en cabeza del sujeto obligado. En tanto no existe un delito autónomo que establezca la responsabilidad del Oficial de Cumplimiento en Uruguay, el problema pasa por determinar si éste puede ser responsabilizado penalmente en base a su posible posición de garante.

La determinación de las tareas del Oficial de Cumplimiento la realiza el sujeto obligado y el mismo, dentro del arco de un acuerdo laboral o de arrendamiento de servicios.

Si bien la norma nacional establece las obligaciones del Oficial de Cumplimiento nada obsta que, en un vínculo contractual, las partes modifiquen o aumenten las mismas mediante un acuerdo de partes.

La delimitación de las obligaciones asumidas, en cada caso, servirán para establecer si el Oficial de Cumplimiento puede tener o no responsabilidad penal.

Para ello resulta fundamental determinar la posición y el ámbito de competencia del Oficial de Cumplimiento.

La posición de garante original, por ejemplo, en Alemania, se encuentran en la Dirección de la Empresa.

La Dirección de la Empresa debe garantir que las fuentes de peligro no se materialicen en un daño concreto, sin importar si el daño proviene de cosas o personas.

La causa eventual de la responsabilidad del Oficial de Cumplimiento deriva directamente de esta obligación de garante de la Dirección de la Empresa.

La intervención del Oficial de Cumplimiento genera una reconfiguración interna del deber general de evitar delitos.

Así, frente al deber originario de la empresa de conocimiento, se establece un deber derivado en cabeza del Oficial de Cumplimiento de información (de estar informado y ser proactivo en la misma).[2]

Lo mismo acontece sobre el deber originario de la empresa de supervisión, en cabeza del Oficial de Cumplimiento queda el deber derivado de vigilancia (efectiva del sistema de prevención y del Cumplimiento de las normas vigentes).

En este modelo alemán básicamente se cuestionan dos puntos:

• el primero que el Oficial de Cumplimiento en tanto empleado y más allá de la autonomía (en mayor o en menor grado que posea) no posee poder directivo y las decisiones finales deben ser adoptadas por el empresario. Contra esa objeción se sostiene que, incluso el empresario, frente a fuentes de peligro complejas tampoco posee ese poder.
• el segundo, es que habitualmente el Oficial de Cumplimiento no está en posición de contener los peligros a través de su propia actuación. También se argumenta al respecto que ello es discutible en tanto el Oficial de Cumplimiento siempre podrá actuar positivamente y disminuir en cierta forma los peligros a los que se expone la empresa o el sujeto obligado empleador.

Otro modelo de responsabilidad es, a modo de ejemplo, el peruano. En dicho país, la persona obligada a realizar un reporte es el Oficial de Cumplimiento y no el sujeto obligado. Dispone el artículo 4 de la Ley Nro. 27.765 de fecha 26 de junio de 2002: “El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las Leyes y normas reglamentarias, será reprimido…”; “La omisión por culpa de la comunicación de transacciones u operaciones sospechosas será reprimida con …”.

Hay norma concreta que establece como obligación del Oficial de Cumplimiento elaborar y notificar los ROS a la UIF-Perú, ello, en representación de la empresa.

Existe una derivación del deber originario de la Dirección de informar en perjuicio del OC.

Se considera en esta regulación que el Oficial de Cumplimiento es el obligado a informar y el responsable penal sino lo hiciera.[3]

En cambio, en este sistema, la responsabilidad del sujeto obligado por el incumplimiento del deber de informar es solo administrativa y no penal[4].

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[1] PEREYRA, Nicolás. “La responsabilidad penal del Oficial de Cumplimiento”. Revista de Derecho de la UM, Nro. 20, 2011.

[2] Véase numeral 2 del CapítuloXVI del Libro “Debida Diligencia en Uruguay. Análisis de la regulación nacional con énfasis en los sujetos no financieros”. Descargable en el sitio web: https://LavadodeActivosenuruguay.com/2019/09/02/un-nuevo-libro-gratuito-para-descargar-debida-diligencia-en-uruguay/

[3] Los autores que desarrollan el tema en Perú plantean problemas que pueden resumirse del siguiente modo:

“A” Oficial de Cumplimiento: intencionalmente omite comunicar un ROS a UIF-Perú, de ciertas operaciones sospechosas con el propósito de ayudar a que el cliente “C” mantenga en su poder bienes provenientes de actos de Lavado.

“A” comete el delito por no denunciar. Adicionalmente, comete delitos vinculado a Lavado de “C”.

¿El delito de A formaría parte integrante del delito de Lavado de “C”?

¿Solo podría considerarse que la infracción de “A” de su deber de informar es un aporte delictivo para consumar los delitos de Lavado de “C” o podrían concurrir ambos delitos?

[4] Hay quienes sostienen que sí podrían ser imputados dado que los mismos mantienen en su poder el deber (genérico) de informar.