Escribanos no son sujetos obligados al realizar hipotecas

Insisto sobre algún aspecto vinculado a la debida diligencia establecida por las normas respecto de ciertos grupos de sujetos obligados porque constato, habitualmente, una gran confusión sobre las obligaciones legales y reglamentarias y su alcance.

Hoy analizare una situación habitual de consulta entre los Escribanos como sujetos obligados: ¿están los Escribano en situación de sujetos obligados al otorgar una hipoteca?

Para los Escribanos no es necesario realizar debida diligencia al otorgar una hipoteca

Como he indicado reiteradamente en el Manual de Lavado de Activos en Uruguay (en adelante “el Manual”) (aquí les dejo el link para quien quiera descargarlo gratuitamente https://lavadodeactivosenuruguay.com/libro-lavado-de-activos-en-uruguay-manual-teorico-practico/ ) los sujetos obligados solamente lo son en en las calidades que la Ley lo determina y por las actividades que la misma indica.

Cualquier interpretación extensiva de situaciones no reguladas, por ser una interpretación de normas que limitan derechos humanos fundamentales, es prohibida siendo, la restrictiva, la forma adecuada de realizar cualquier interpretación de este tipo de normas.

Como ya he señalado anteriormente en un post en este mismo blog https://lavadodeactivosenuruguay.com/2018/03/14/inconsistencias-de-la-nueva-ley-integral-primera-parte-porque-frente-a-una-misma-operacion-un-abogado-puede-ser-sujeto-obligado-y-no-lo-sera-un-escribano-o-contador-o-viceversa/ el escribano solamente será sujeto obligado cuando actúe “para su cliente” (giro que a mi criterio, tal como lo he explicado en el Manual, refiere a la actuación de simple “…acompañamiento y asesoramiento por parte del profesional” al cliente, pág. 98 del Manual Teórico-Práctico) (también caber referir que el asesoramiento que indicamos es aquel que sobrepase el que implica determinar el “status jurídico del cliente”, concepto excluido por la norma como generador de condiciones para ser sujeto obligado).

Ahora bien, el Escribano solo será sujeto obligado cuando, “para el cliente” realice algunas operaciones indicadas en el artículo 13, literal D, 1 a 6 y 8 de la Ley Integral.

En la norma indicada no se indica a la Hipoteca como una situación donde, el Escribano actuante, se convierta en un sujeto obligado.

Sin perjuicio, el literal 7 de la norma indicada, realiza una referencia que podría hacer cuestionarnos la afirmación que he realizado.

En efecto, indica la norma que el Escribano será sujeto obligado cuando actué “…por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria”.

¿Qué quiere significar dicha indicación?

¿El otorgamiento de una hipoteca, de un derecho de usufructo, de superficie, de un contrato de arrendamiento o asimilado implica que el Escribano se convierta en un sujeto obligado?

Claramente no.

El Escribano solo se convertirá sujeto obligado en dicha circunstancia cuando actué “…por cuenta” del cliente.

¿Que implica actuar por “cuenta del cliente”?

A diferencia de la actuación “…para el cliente”, como lo he desarrollado en el Manual (pág. 96 y siguientes), en mi opinión la actuación “por cuenta del cliente”, exclusivamente puede interpretarse como la actuación por mandato sin representación.

¿De qué estoy hablando?

Sería la situación en que un Escribano actué en representación de un cliente, pero sin poder invocar que realiza la transacción mandatada en su representación. En la situación, el Escribano podría comprar una casa a nombre propio, pero por mandato de su cliente para luego, en un momento futuro, devolverla -por compraventa- al mandante.

Vinculado al análisis de la hipótesis de un contrato de hipoteca, el Escribano solo sería sujeto obligado cuando realice una hipoteca por mandato de su cliente y sin representación de este. Si bien el caso no es imposible, no es lo que acontece habitualmente.

Si el Escribano actúa otorgando una hipoteca para su cliente, lejos está de encontrarse incurso en la situación indicada y, por tanto, no se encuentra en situación de sujeto obligado.

Siendo ello así, ninguna obligación administrativa le es exigible y no deberá realizar ninguna de las obligaciones típicas de los sujetos obligados (debida diligencia, conocimiento del cliente, origen de fondos, búsquedas, etc).

3 comentarios en “Escribanos no son sujetos obligados al realizar hipotecas

  1. pablo de gregorio

    Buenas tardes, si bien entiendo tu punto de vista no estoy de acuerdo que en las hipotecas no esten obligados a controlar de donde provienen los fondos para ese negocio.
    En principio la hipoteca es un hecho comercial financiero ya que se otorga dinero contra un bien misma que lo hacen entidades financieras registradas en el banco central, bien es conocido que estos prestamistas no declaran esta actividad al fisco lo que claramente es un ocultamiento del mismo y ciertamente el inciso 7 del literal d es claro que ante cualquier actividad financiera que es el prestamo del dinero o inmobiliaria que en su fin termina siendo un negocio inmobiliario.

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  2. Gracias Pablo por tus aportes. Mirá para mi es claro que no hay que extender situaciones abarcadas por analogía. Ello es contrario a los principios básicos de interpretación de este tipo de normas. Si el legislador hubiera querido incorporar la hipoteca como operación por la cual el escribano fuera sujeto obligado podría haberlo hecho como lo hizo con la compraventa o con la compraventa de establecimiento comercial. Porque voy a incorporar la hipoteca cuando expresamente no lo hizo?. Para mi es claro, pero lo bueno de esto es la contraposición. Gracias de vuelta.

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    1. pablo de Gregorio

      Hola coincido que hay un vacío en la norma, pero también queda claro que es cualquier negocio financiero o inmobiliario y cuando el acreedor actúa simultáneamente este tipo de negocios se convierte en un negocio financiero de préstamos por lo cual en mi opinión queda el escribano obligado a saber que procedencia tienen estos fondos, también está la la lógica que es un negocio ya que te presto plata contra una garantía hipotecaria es una transacción financiera y dudo que estos acreedores estén registrando este tipo de actividad comercial al fisco por lo cual puede configurarse el delito de lavado también. Un abrazo

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