¿Debo realizar debida diligencia sobre los directores de una SA?

Las preguntas sobre el alcance de la debida diligencia (en adelante “DD”) respecto de personas jurídicas es la que genera más dudas entre los sujetos obligados, sean financiero o no.

¿Hasta donde debo avanzar en la indagatoria de las personas (físicas o jurídicas) intermedias?

¿Debo, como sujeto obligado, también realizar una debida diligencia respecto de los Directores de una SA?

Al respecto debo confesarles que he escuchado múltiples respuestas y muy contradictorias entre sí.

A fin de poder “ordenar” algunas ideas en este punto específico es que pretendo darles mi opinión sobre el punto.


¿ Como debo interpretar la Ley Integral y sus Decretos Reglamentarios?

Pero antes de ello repasemos algunos conceptos básicos que vengo reiterando hace tiempo sobre la Ley Integral y sus Decretos Reglamentarios.

La ley y sus decretos, en tanto normas limitativas de derechos fundamentales solo pueden ser interpretadas (o integradas en caso de ser necesario) utilizando un criterio restrictivo. Ello implica que, en caso de que existan dos o más interpretaciones posibles de un mismo texto debemos darle preeminencia a aquella que limite en menor forma las libertades y derechos constitucionalmente protegidos.

En base a ese concepto, la idea es que cuando la ley impone ciertas obligaciones, los decretos -al reglarlas- no pueden superarlas so pena de ser declarado nulos o ilegítimos.

Por ello es posible cuestionarse si la obligación de registro de los sujetos obligados (en adelante “SO”) o, de contar con un oficial de cumplimiento son obligaciones válidas en tanto la Ley Integral no las contempla y son creadas por el Decreto 379/2018.

Sobre mi interpretación de estos puntos y la justificación técnica de los mismos abundaré en profundidad en el libro “Debida Diligencia en Uruguay. Manual para Sujetos Obligados no Financieros” de próxima publicación.

Dicho esto, iremos al foco de esta entrada.

Los Directores de una SA no deben ser objeto de debida diligencia por parte de los SO

La Ley Integral y el Decreto No. 397/2018 (en adelante “el Decreto”), cuando regulan el contenido de la debida diligencia de los distintos sectores no financieros, en sede de identificación de personas jurídicas dispone a qué personas vinculadas a la misma, el sujeto obligado, debe aplicarle la debida diligencia.

En efecto, la norma dispone:

  • Identificación cliente, persona física o jurídica (art. 11, a) Decreto)
  • Identificación representante (art. 11, b) Decreto) , y en su caso obtener la misma información de el que la requerida a una persona física.
  • Identificación del beneficiario final (en adelante “BF”) (art. 11, c) Decreto con el estricto alcance allí dispuesto coherente con la Ley de Transparencia y la Ley Integral (art. 15, literal b) definido como aquél que posea 15 % o más del capital integrado o de los derecho a votos, o que por otro medios ejerza el control final sobre una entidad.
  • También debe entenderse por BF a la persona física que aporta los fondos para la realización de un operación o en cuya representación se lleva a cabo la misma.
  • En caso de que el control se ejerza, directa o indirectamente a través de una cadena de titularidad o a través de cualquier otro medio de control, una vez identificado el BF solo se debe controlar al BF, no a toda la cadena involucrada. Ello es así porque la norma solo me exige que controle al BF y no a toda la cadena, solamente indica que si el instrumento es una cadena, igual debe identificarse al BF y, una vez identificado, debe realizarle la DD.
  • Identificar si el cliente es o se relaciona con un PEP (art. 13, lit f) y 14, Decreto)

Las indicaciones realizadas se repiten en los distintos sectores regulados por el Decreto.

He escuchado cierta interpretación, que no comparto, que sostiene que los sujetos obligados deberán realizar debida diligencia respecto de los directores de una SA.

El argumento al respecto es que dado que los representantes de la persona jurídica deben ser objeto de debida diligencia y dado que, los directores estatutarios lo son, ello determina que los mismos deban ser objeto de la misma.

La afirmación indicada, en mi criterio, es errónea.

El estatuto de un SA establecerá la forma en que la misma será representada tal como lo dispone las normas de la Ley No. 16.060 (o las leyes especiales que regulen otros tipos societarios, sociedades deportivas, de zona franca, etc)

Dentro de ese margen normativo el estatuto de una SA podrá determinar que sea representada por su presidente, por su vicepresidente, por un directores o por varios, actuando conjunta o indistintamente, etc.

Posteriormente, los órganos sociales definirán que personas ocuparan los cargos que el estatuto disponga.

Una vez puestos en sus cargos y, una vez que las personas que el estatuto disponga pretendan ejercer la representación de la sociedad, en ese momento, esas personas caerán en la figura del representante regulado por las normas bajo análisis, No por su calidad de directores, presidentes o el cargo que sea, sino por su actuación como representantes de la sociedad.

Lo mismo acontecerá si actúa una persona en representación de la sociedad en virtud de un poder otorgado al efecto.

Quizás, circunstancialmente coincida que, el representante de la sociedad también sea su director

Ello no puede llevarnos nunca a enunciar que los directores de una SA deben ser objeto de debida diligencia por parte de un SO.

Concluyo, solo los representantes, los BF y los PEPS vinculados a una persona jurídica deben ser objeto de debida diligencia por parte de los SO.

Los Directores de una SA no lo deben ser, salvo que actúen en representación de la sociedad y allí lo serán no por su calidad de directores, sino por su calidad de representantes.

Reitero mi opinión expuesto al comienzo de este post y reiterada en cada oportunidad que puedo, no hay que inventar sujetos obligados donde la ley y los decretos no los establecen claramente, y no hay que inventar del mismo modo obligaciones para los sujetos obligados.

Esa es la forma de interpretar las normas del sistema en clave constitucional.

 

Una nueva capacitación sobre el Sistema de Prevención uruguayo

Hemos culminado, junto a Félix Abadi, la 4ta edición del curso “El Sistema de Prevención de Lavado de Activos en Uruguay”,Cursos Teórico-Práctico para Sujetos Obligados no financieros.

El curso se despliega en 6 horas de capacitación directa donde se analiza el sistema en general, las particularidades de los distintos sectores no financieros y el alcance de sus obligaciones.

Han participado a lo largo de estas 4 ediciones aproximadamente 200 personas.

Reflexionando luego de esta nueva edición surge que, sin perjuicio del avance normativo y de la casuística que los sujetos nos aportan – la que nos enriquece con interminables situaciones para analizar y para solucionar- algo es constante y claro por parte de los participantes.

Las normas del sistema presentan un enorme conjunto de situaciones confusas, sin solución legal, no resueltas o con varias intepretaciones posibles sobre las que hay que ir construyendo consensos por parte de todos los operadores para poder actuar en el día a día con cierto grado de razonabilidad.

El regulador tampoco otorga “luz” a estos aspectos ya sea a través de un listado de consultas frecuentes, la publicación de las respuestas individuales que se le puedan realizar o algún sistema similar, que ordenen las ideas y ofrezcan un marco para la actuación de los sujetos obligados.

Estas experiencias solo confirman la idea que me inspiró a la publicación y a la distribución gratuita del libro “Lavado de Activos en Uruguay. Manual Teórico Práctico” https://lavadodeactivosenuruguay.com/libro-lavado-de-activos-en-uruguay-manual-teorico-practico/.

El sistema precisa aclarar su alcance, sus límites, su contorno y se precisan muchos más libros similares para, al menos, contribuir a la reflexión de los diversos puntos de conflicto.

Ello también me ha llevado a intentar culminar y publicar -también en formato de distribución gratuita” el nuevo libro “Debida Diligencia en Uruguay. Manual para sujetos no financieros”. Espero cumplir esta meta lo antes posible y los mantendré informados.

Por último reitero la posibilidad de publicar y contribuir con este blog a todas las personas que tengan interés.

Estoy convencido de que esa es la forma de compartir el conocimiento y de contribuir a entendernos mejor.

Una nueva capacitación sobre el Sistema de Prevención uruguayo

Hemos culminado, junto a Félix Abadi, la 4ta edición del curso “El Sistema de Prevención de Lavado de Activos en Uruguay”,Cursos Teórico-Práctico para Sujetos Obligados no financieros.

El curso se despliega en 6 horas de capacitación directa donde se analiza el sistema en general, las particularidades de los distintos sectores no financieros y el alcance de sus obligaciones.

Han participado a lo largo de estas 4 ediciones aproximadamente 200 personas.

Reflexionando luego de esta nueva edición surge que, sin perjuicio del avance normativo y de la casuística que los sujetos nos aportan – la que nos enriquece con interminables situaciones para analizar y para solucionar- algo es constante y claro por parte de los participantes.

Las normas del sistema presentan un enorme conjunto de situaciones confusas, sin solución legal, no resueltas o con varias intepretaciones posibles sobre las que hay que ir construyendo consensos por parte de todos los operadores para poder actuar en el día a día con cierto grado de razonabilidad.

El regulador tampoco otorga “luz” a estos aspectos ya sea a través de un listado de consultas frecuentes, la publicación de las respuestas individuales que se le puedan realizar o algún sistema similar, que ordenen las ideas y ofrezcan un marco para la actuación de los sujetos obligados.

Estas experiencias solo confirman la idea que me inspiró a la publicación y a la distribución gratuita del libro “Lavado de Activos en Uruguay. Manual Teórico Práctico” https://lavadodeactivosenuruguay.com/libro-lavado-de-activos-en-uruguay-manual-teorico-practico/.

El sistema precisa aclarar su alcance, sus límites, su contorno y se precisan muchos más libros similares para, al menos, contribuir a la reflexión de los diversos puntos de conflicto.

Ello también me ha llevado a intentar culminar y publicar -también en formato de distribución gratuita” el nuevo libro “Debida Diligencia en Uruguay. Manual para sujetos no financieros”. Espero cumplir esta meta lo antes posible y los mantendré informados.

Por último reitero la posibilidad de publicar y contribuir con este blog a todas las personas que tengan interés.

Estoy convencido de que esa es la forma de compartir el conocimiento y de contribuir a entendernos mejor.

Acuerdo con el CCEAU por “Búsqueda KYC-AML”

Junto a SMS URUGUAY http://smsuy.com/ hemos suscrito un acuerdo por medio del cual los socios del Colegio de Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay obtienen un trato privilegiado para acceder al producto “Búsquedas KYC-AML”.

El producto es innovador en nuestro medio dado que involucra tecnología de primer nivel, bases de datos de reconocimiento mundial y el análisis de las mismas por profesionales de reconocida trayectoria en materia de prevención de Lavado de Activos y Financiamiento al Terrorismo en nuestro país.

Asimismo otorga máxima celeridad a un precio conveniente y accesible, que varía por la cantidad de personas que desees buscar.

El resultado de las búsquedas se entrega en un formato digital inteligente, con los requisitos requeridos por la normativa.

Felicitamos a las autoridades del CCEAU por comprender el alcance de esta herramienta y acordar con SMS URUGUAY el beneficio para sus socios.

Las organizaciones sin fines de lucro bajo la lupa. Obligaciones ante el Sistema de Prevención de Lavado de Dinero.

Conozcamos el alcance de sus obligaciones

La nueva Ley Integral de Lavado, No. 19.574 introdujo novedades en el elenco de sujetos obligados bajo las normas del sistema.

Sobre la inclusión de los abogados y los contadores se ha hablado y escrito bastante, no obstante sobre la inclusión de las organizaciones sin fines de lucro como sujetos obligados no tanto.

Recordemos que la norma en su articulo 13, literal i), dispuso que serán sujeto obligados:

“Las asociaciones civiles, fundaciones, partidos políticos, agrupaciones y en general, cualquier organización sin fines de lucro con o sin personería jurídica”

El reciente Decreto No. 379/2018 reglamentó ciertos aspectos vinculados a estas entidades fijando criterios a partir de los cuales les serán exigibles las obligaciones que allí se dispusieron.

Así, el Capitulo X se dedica a estas instituciones, regulando normas generales para todos los tipos, así como normas particulares para algunas de ellas (entidad deportivas).

Por el ejemplo, el artículo 84, regulando en general dispone:

“Las asociaciones civiles, fundaciones, partidos políticos, agrupaciones y en general, cualquier organización sin fines de lucro con o sin personería jurídica, que tengan ingresos de cualquier naturaleza al cierre del ejercicio anual por un importe superior a UI 4.000.000 (cuatro millones unidades indexadas) o activos por un valor superior a UI 2.500.000 (dos millones quinientos mil unidades indexadas), valuados de acuerdo a las normas del Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas, deberán cumplir e implementar las disposiciones del presente decreto, y las instrucciones que emitan la Secretaría Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y el Banco Central del Uruguay, cuando corresponda.”

De esa forma se puede apreciar fácilmente la fijación de un umbral a partir del cual las organizaciones sin fines de lucro pasan a ser obligadas a implementar las obligaciones del sistema.

¿Cuales son esas obligaciones?

Repasemos rápidamente (sin perjuicio si te interesa ver o estudiar su alcance, la legalidad de la misma y sus límites te recomiendo que descargues el libro gratuito de mi autoría en el siguiente link https://lavadodeactivosenuruguay.com/libro-lavado-de-activos-en-uruguay-manual-teorico-practico/):

  • Procedimiento a medida que contemple debida diligencia y conocimiento de los clientes con los que interactúa (cada entidad deberá establecer un procedimiento razonable para su actividad, en base a ciertos criterios predefinidos en la normativa. Para ello resulta indispensable hacer un procedimiento a medida de cada entidad para que el mismo resulta criterioso y razonable)
  • Obligación de Reserva (respecto de su cliente y en relación a la información que eventualmente reporte al administrador en caso de que proceda)
  • Reporte de Obligaciones Sospechosas
  • Oficial de Cumplimiento (figura que cumple como nexo con la SENACLAFT y que es objeto de obligaciones y derechos específicos)
  • Capacitación del personal involucrado (periódica, registrada y documentada)
  • Resguardo documental (documentos en ciertos casos identificados por la reglamentación y, en otros casos, documentos que deberá definir el sujeto obligado basado en su realidad, documentos físicos o digitales)
  • Búsquedas de clientes en bases de datos (publicas o privadas con contenido mínimo exigido por la reglamentación)
  • Registro ante la SENACLAFT (actualización del mismos ante cualquier cambio) Respecto de este item, cabe recordar su vencimiento el próximo 18/2/2019.

¿En caso de que la organización sin fines de lucro no cumpla con las obligaciones indicada cuales son las sanciones a que se puede ver expuesta?

Sobre la regulación concreta de las sanciones del sistema los remito a la entrada que ya he publicado en este blog https://lavadodeactivosenuruguay.com/2018/05/24/es-imprescindible-modificar-el-sistema-de-sanciones-impuesto-por-la-senaclaft/.

Sin perjuicio ese no es el mayor problema del incumplimiento.

El incumplimiento de los procedimientos o de las obligaciones pueden exponer a la organización al daño reputacional o a las acciones judiciales del personal involucrado en caso de que se vea incluido en alguna investigación.

Si precisás ayuda con estos aspectos o si querés conocer un servicio integral para sujetos obligados de cualquier envergadura que quieran delegar parte de su debida diligencia te invito a conocer los servicios de “Compliance LAFT” en SMS URUGUAY http://smsuy.com/.