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Inconsistencias de la nueva Ley Integral. Segunda Parte ¿porqué se requiere habitualidad para que un proveedores de servicios societario sea Sujeto Obligado y no cuando la misma actividad es realizada por Abogados, Escribanos y/o Contadores?

En el post anterior quisimos mostrar las inconsistencias de la nueva Ley Integral en relación con el desarrollo de sus actividades por parte de los sujetos obligados Abogados, Escribanos y Contadores.

Allí pudimos apreciar que -sin mayor razonabilidad- una misma actividad podía determinar que el profesional requerido -dependiendo de su profesión y no por la actividad desarrollada- sea o no sujeto obligado.  Ello con todas las consecuencias de quedar incluido o excluido de tal calificación.

Manifesté en dicha oportunidad que las inconsistencias se debieron a la discusión y negociación llevada adelante a nivel parlamentario con los distintos colectivos de sujeto obligados involucrados.

Ello se aprecia fácilmente para quién se tome el trabajo de analizar las versiones taquigráficas.

Así, en aras de la comprensión y la aceptación de los reclamos de las distintas agrupaciones, se debilitó la regulación y se arribó al texto definitivo que seguramente generará mucha controversia a nivel judicial.

Circunstancia similar acontece con los denominados “servicios societarios”.

Los mismos, a diferencia de la norma anterior donde los sujetos obligados se delimitaban a partir de un concepto indeterminado, se han definido particularmente abarcando las siguientes actividades:

“1) Constituir sociedades u otras personas jurídicas.”

“2) Integrar el directorio o ejercer funciones de dirección de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones, en los términos que establezca la reglamentación.”

“3) Facilitar un domicilio social o sede a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídica, en los términos que establezca la reglamentación.”

“4) Ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.”

“5) Ejercer funciones de accionista nominal por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información  conforme a derecho, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones, en los términos que establezca la reglamentación.”

“6) Venta de personas jurídicas, fideicomisos u otros institutos jurídicos.”

Para delimitar el grupo de sujetos obligados que realicen las actividades señaladas anteriormente el legislador indicó que, serán sujetos obligados quienes “… en forma habitual realicen transacciones para sus clientes…”

Hasta allí se podría discutir la pertinencia de las actividades reguladas o el alcance de los sujetos delimitados, pero no debería haber muchas más discusiones al respecto.

Sin perjuicio, la novedosa inclusión de los Abogados y Contadores determinó que -dado que algunos, en mayor o en menor medida, se dedican a la actividad bajo análisis- también surgiera la intención de involucrarlos como sujetos obligados cuando desarrollen esta actividad. Lo mismo aconteció respecto de los Escribanos.

La técnica legislativa utilizada fue la generación de un párrafo final en las actividades comprendidas para los Abogados, para los Escribanos y para los Contadores que intentó convertirlos en sujetos obligados al igual que a los proveedores de servicios societarios. En dicho párrafo se realiza una remisión a las actividades descritas para los proveedores de servicios societarios.

El problema es que la actividad por la que cada uno de los sujetos indicados (proveedores de servicios societarios, Abogados, Escribanos y Contadores) se convierte en sujeto obligado es distinta y ello no fue considerado por la norma especial de cada profesional, ni por la norma a la que se remite.

En efecto, veamos el siguiente cuadro que indica lo expresado:

SERVICIOS
SOCIETARIOS
Habitualidad Sin habitualidad A nombre y por cuenta cliente Para sus clientes
Proveedores X X
Abogados X X
Escribanos X X
Contadores X X

Analizada la situación de esta forma llama la atención el requisito de la habitualidad solamente aplicable al grupo de proveedores de servicios societarios y no así respecto de los Abogados, Escribanos y Contadores.

Evidentemente la situación de los profesionales es mucho peor de la del grupo que específicamente se dedica a esa actividad en forma principal.

También se aprecia, analizando este sector, la misma inconsistencia en relación con la forma de prestar el servicio, entre los abogados (a quienes se les exige que actúen “en nombre y por cuenta del cliente”) respecto de los demás grupos (quienes deben prestar tales servicios “para sus clientes”).

Tampoco parece ser una medida premeditada o con una lógica clara en el régimen establecido.

Si bien cada grupo de sujetos es tratado en su interior en base al principio de igualdad, cuando se amplifica las actividades que se pueden desarrollar por diversos grupos de sujetos y se establece que frente a la misma actividad unos sujetos ven limitados sus derechos y otros no (convirtiéndose o no en sujetos obligados), sin argumentación razonable o lógica, nos enfrentamos a un problema eventual de constitucionalidad.

En efecto, en definitiva, a sujetos que prestan la misma actividad no lo estamos tratando en forma igual y ello no está permitido.

 

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Inconsistencias de la nueva Ley Integral. Primera Parte ¿Porqué frente a una misma operación un Abogado puede ser sujeto obligado y no lo será un Escribano o Contador o viceversa?

A continuación, se muestran dos tablas donde se describe las actividades desarrolladas por los abogados, escribanos y contadores, en función de la forma en que estos profesionales actúan de acuerdo a la nueva Ley Integral de Lavado.

De la misma surge que los abogados se transforman en sujetos obligados en casos diferentes a como lo hacen los escribanos y contadores (que tiene supuestos coincidentes), frente a una misma actividad u operación específica.

A nombre y por cuenta del cliente Por cuenta del cliente A nombre propio Para sus clientes
Promesas, compraventas Abogados Escribanos y Contadores
Administración de dinero Abogados Escribanos y Contadores
Administración de cuentas bancarias Abogados Escribanos y Contadores
Organización de aportes Abogados Escribanos y Contadores
Creación de operaciones Abogados Escribanos y Contadores
Actividades literal h Abogados Escribanos y Contadores
Cualquier operación financiera o inmobiliaria Abogados, Escribanos y Contadores
Venta de personas jurídicas Abogados Abogados Escribanos y Contadores

Como se puede apreciar frente a su participación en una compraventa de un inmueble el abogado que actué a nombre y por cuenta de su cliente será un sujeto obligado y si, por el contrario, de esa forma actuara un escribano o un contador no lo serían. Ante una misma operación unos sería sujetos obligados y otros no. 

Por el contrario, si un escribano o un contador prestaran servicios para sus clientes vinculados a una compraventa inmobiliaria, se transformarían en sujetos obligados. Sin embargo, si el servicio fuera prestado por un abogado (sin actuar a nombre y por cuenta de su cliente), el profesional no sería un sujeto obligado.

El sistema vigente así está regulado. No se nota un criterio lógico detrás de estas situaciones planteada por la norma y el debate parlamentario tampoco arroja luz al respecto.

En el libro que publicaré este próximo 1/4/2018 -disponible en este blog en forma gratuita- se ahondará en las explicaciones históricas de estas inconsistencias.

También se intentará dar una explicación razonable sobre el concepto de las distintas formas de actuación de estos profesionales y las diferencias o supuestos de cada una.

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A todos los sujetos obligados nos puede llegar “nuestro Balcedo”. ¿Estamos preparados?

El título de este post, además de irónico, intenta hacernos reflexionar sobre la realidad a la que nos enfrentamos los sujetos obligados (en mi calidad de abogado también lo soy desde la vigencia de la nueva Ley 19.574) en el Uruguay.

Comentando sobre el papel de las nuevas tecnologías en nuestra vida cotidiana, el publicista Álvaro Morixe (te dejo aquí el link Articulo Álvaro Morixe) manifestó que a todos nos va a llegar nuestro “Uber”.

Básicamente el comentario refería a cómo la tecnología afectará actualmente el modo tradicional de hacer negocios o de ejercer cierta profesión.

¿Qué vinculación podrá tener esto con la temática de este blog preguntará el lector?

La metáfora de la llegada de nuestro “Balcedo” a los sujetos obligados refiere a la inminencia de la aplicación -en los hechos- de la regulación nacional a todos, sin excepción, pese a que no seamos conscientes de tal circunstancia.

También refiere al cambio en la forma de prestar nuestros servicios o de concretar nuestras vinculaciones bajo la amenaza de ser sancionados por la entidad de vigilancia o control, o peor aún, de ser utilizados para lavar activos -sin percatarnos de ello- por parte de criminales dedicados a tal actividad.

La información referente a los bienes incautados a Balcedo son impactantes.

Las interrogantes respecto de cómo fue posible que adquiriera las propiedades que adquirió, los automóviles de lujo, los animales, las armas, el efectivo incautado -sea en su residencia o en los cofres fort- sin ninguna sospecha, sin ningún reporte y sin ningún control por parte de las autoridades nacionales llevan directamente a sostener que el sistema falló.

Falló el diseño, fallaron las entidades de control, fallaron los sujetos obligados involucrados y ello solo puede implicar, como respuesta, mayor control y mayores obligaciones de todos los involucrados.

En el momento, el foco de atención de las autoridades en el caso es, tristemente, quién se quedará con los bienes incautados.

Una vez que se resuelva ese punto restará plantearse como revertir la mala imagen que el caso Balcedo le ocasionó al país en su conjunto y como trataremos de prevenir que no nos vuelva a ocurrir.

A nivel de sujetos obligados, la situación también debería hacernos poner las barbas en remojo.

En efecto, estas personas evidentemente interactuaron con diversos sujetos obligados locales que de alguna forma consideraron que sus actividades no tenían ningún signo de sospecha que justificara la comunicación de un reporte de operación inusual o sospechosa (ROS) a la UIAF.

Las consecuencias respecto de los mismos están por verse.

Lo que sí está claro es que evidentemente la situación que los pueda involucrar no fue evaluada de un modo adecuado.

Seguramente también saldrán a la luz deficiencias en los sistemas propios de los sujetos obligados (falta de un sistema adecuado de debida diligencia, de conocimiento del cliente, falta de capacidad del personal involucrado para analizar las situaciones, desconocimiento a las que se puede ver expuesto por el sistema penal o administrativo especial, etc).

El sistema de obligaciones impuesto a los sujetos obligados se encuentra vigente y, más allá de discusiones o particularidades técnicas sobre su alcance o legalidad, los mismos deben asumirlo como un aliado frente a la posibilidad de verse involucrados en casos como en el tratado en este post.

La implementación de un sistema de prevención acorde a las normas vigentes no descartará la posibilidad de que igualmente el sujeto obligado -involuntariamente- pueda ser utilizado por parte de criminales.

Sin dudas los minimizará y permitirá situarse en una posición adecuada ante las autoridades en caso de que esa hipótesis, en los hechos, ocurra y se le pida explicaciones de su actuación.

Lo cierto es que quedó claro que en el Uruguay existen personas con movimientos altamente sospechosos que se movilizan con relativa facilidad por largos períodos de tiempo, adquiriendo importantes bienes.

En nosotros está tomar conciencia de esta situación y tratar de limitar nuestra exposición y riesgos.

A todos nos puede llegar nuestro “Balcedo” y es mejor estar preparados.