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“Conversaciones del Blog”. El lunes publicamos la primer entrevista del nuevo espacio. “Derecho, Tecnologías y Lavado de Activos”

El próximo lunes estreno un nuevo espacio dentro del blog denominado “Conversaciones del Blog” .

Mi primer entrevistado será Matías Jackson blog un “evangelizador” del derecho y las nuevas tecnologías en Uruguay.

Un tema actual y de proyección evidente en el futuro inmediato en materia de lavado de activos.

Un entrevistado muy interesante.

El lunes la entrevista….

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¿Una nueva modalidad estratégica de denunciar los delitos de lavado? El delito precedente se comete en cualquier país, pero la denuncia penal se radica en EEUU.

La noticia que les comparto diariolanacion.com captó mi atención.

Como podrán ver, en el caso se utiliza una denuncia penal en EEUU como medio de “presión” sobre un supuesto caso de lavado de activos vinculados a corrupción pública cometido en Colombia

No me detengo en el caso en sí, dado que no tengo información adecuada paro opinar responsablemente del mismo, pero si me detengo en la forma utilizada para obtener un fin -cualquier sea el mismo- sobre una presunta actividad delictiva vinculada a lavado de activos.

Según surge de la noticia, una persona decidió denunciar penalmente a varias personas por presuntos delitos de lavado de activos.

Los denunciados son ciudadanos colombianos, que ejercieron cargos públicos (uno de ellos alcalde del distrito de Barranquilla, otro exalcaldesa y exministra de Estado). Nos encontramos frente a lo que se denomina Personas Políticamente Expuestas (PEPs)

También se denuncia a sus asesores allegados, a quienes se les increpa que -aparentemente- procedieron a adquirir y vender -con los activos adquiridos a través de los ilícitos previamente cometidos- inmuebles y otros bienes en EEUU.

El motivo de la denuncia, según la noticia, refiere a un presunto enriquecimiento ilícito en el ejercicio de su labor pública y posterior lavado de activos vinculados a esos activos obtenidos ilícitamente.

Hasta aquí la noticiar no tendría mayor relevancia.

¿Qué es lo que motiva mi interés sobre la misma?

Veamos.

El denunciante no realiza su denuncia en el país donde se cometió el delito precedente (enriquecimiento indebido con fundamento en el ejercicio de la función pública).

¿Porqué?

Según surge de la noticia y del documento de la denuncia adjunto a la misma, los motivos parecieran ser una falta de convicción en la justicia colombiana por parte del denunciante vinculada a la influencia que los denunciados podrían tener en su país.

El motivo de que su denuncia sea realizada en EEUU, según la noticia y el escrito adjunto, refiere a la supuesta comisión de actividades de lavado de activos en territorio americano, al adquirir y vender bienes adquiridos -utilizando a los testaferros denunciados- en dicho país.

En base a estos hechos el denunciante solicita la investigación, enjuiciamiento y la extradición a EEUU de todos los denunciados.

 

Aprendizajes y alcances

La persecución del lavado de dinero tiene una dimensión internacional que, si bien es nítida y conocida, no es claramente visualizada por los sujetos involucrados (sea en la comisión de los ilícitos, como en la persecución de los mismos).

Recordemos que los delitos precedentes en Uruguay no son solo los aberrantes y vinculados al narcotráfico, la trata de personas, etc, sino que también podría incluir también, por ejemplo, la comercialización o la mera reproducción de un software sin licencia, redistribuir bienes protegidos por derechos de autor, realizar una defraudación impositiva, cometer peculado por un funcionario público u otras conductas asimiladas.

En base a ello cabe pensar en la hipótesis de alguien que haya cometido un delito precedente en Uruguay y que, por ejemplo, ha transferido el dinero obtenido por esa actividad (o una mezcla de dinero obtenido por esa actividad con dinero limpio puede tener la misma consecuencia) a una cuenta bancaria en cualquier país que uno pueda imaginarse.

En el transcurrir de esa operación, seguramente, haya otros países involucrados.

Seguramente lo esté EEUUen . Muy probablemente el banco corresponsal del banco uruguayo que transfiera los fondos sea un banco con sede en dicho país, por lo que la transferencia electrónica, en primera instancia, se envíe a dicho país, para luego ser retransferida al tercer país.

Solo por esa circunstancia las autoridades americanas podrán argumentar e iniciar un procedimiento por lavado de activos con delito precedente cometido en Uruguay, en su país y bajo sus leyes.

O más aún, como en el caso de la noticia, por tal circunstancia cualquier persona con un interés -sea el que sea- en la denuncia de dicha actividad puede realizar la correspondiente denuncia penal en dicho país y solicitar la investigación del caso.

Solo para complejizar un poco más la hipótesis, cabe señalar que todas las personas que asistieron a quién transfirió los fondos (bancos, asesores financieros, brokers inmobiliarios involucrados en la captación de inversores para compraventas internacionales de inmuebles, etc.) podrán ser cuestionados penalmente por el delito de asistencia al lavado, sea en nuestro país o, eventualmente en EEUU o en el tercer país.

El lavado de activos y sus derivaciones deben ser plenamente conocidos por los sujetos que se pueden ver involucrados, aun involuntariamente, ante dicha actividad.

La noticia que comento sirve como disparador para analizar los alcances del problema y para que, los interesados, tomen consciencia y dimensión del mismo.

Evidentemente tomar medidas respecto al conocimiento de la temática, tratar de prevenir su acaecimiento, tener una conducta adecuada al momento de administrar los riesgos de la actividad individual, son todas medidas que permitirán mejorar la exposición de cualquier de nosotros frente al problema.

 

 

Articulo publicado en Revista CADE, PROF & EMPRESAS, TOMO XLIV ABRIL 2018 “Defraudación Tributaria como delito precedente y la situación del Contador Publico como Sujeto Obligado. “

La continuación de la investigación Informe que realizamos junto al Cdor. Félix Abadi para el CEF  el año pasado sobre la incorporación de la defraudación tributaria como delito precedente en nuestro país.

Un análisis de la nueva norma, sus alcances y sus dudas.

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Inconsistencias de la nueva Ley Integral. Segunda Parte ¿porqué se requiere habitualidad para que un proveedores de servicios societario sea Sujeto Obligado y no cuando la misma actividad es realizada por Abogados, Escribanos y/o Contadores?

En el post anterior quisimos mostrar las inconsistencias de la nueva Ley Integral en relación con el desarrollo de sus actividades por parte de los sujetos obligados Abogados, Escribanos y Contadores.

Allí pudimos apreciar que -sin mayor razonabilidad- una misma actividad podía determinar que el profesional requerido -dependiendo de su profesión y no por la actividad desarrollada- sea o no sujeto obligado.  Ello con todas las consecuencias de quedar incluido o excluido de tal calificación.

Manifesté en dicha oportunidad que las inconsistencias se debieron a la discusión y negociación llevada adelante a nivel parlamentario con los distintos colectivos de sujeto obligados involucrados.

Ello se aprecia fácilmente para quién se tome el trabajo de analizar las versiones taquigráficas.

Así, en aras de la comprensión y la aceptación de los reclamos de las distintas agrupaciones, se debilitó la regulación y se arribó al texto definitivo que seguramente generará mucha controversia a nivel judicial.

Circunstancia similar acontece con los denominados “servicios societarios”.

Los mismos, a diferencia de la norma anterior donde los sujetos obligados se delimitaban a partir de un concepto indeterminado, se han definido particularmente abarcando las siguientes actividades:

“1) Constituir sociedades u otras personas jurídicas.”

“2) Integrar el directorio o ejercer funciones de dirección de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones, en los términos que establezca la reglamentación.”

“3) Facilitar un domicilio social o sede a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídica, en los términos que establezca la reglamentación.”

“4) Ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.”

“5) Ejercer funciones de accionista nominal por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información  conforme a derecho, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones, en los términos que establezca la reglamentación.”

“6) Venta de personas jurídicas, fideicomisos u otros institutos jurídicos.”

Para delimitar el grupo de sujetos obligados que realicen las actividades señaladas anteriormente el legislador indicó que, serán sujetos obligados quienes “… en forma habitual realicen transacciones para sus clientes…”

Hasta allí se podría discutir la pertinencia de las actividades reguladas o el alcance de los sujetos delimitados, pero no debería haber muchas más discusiones al respecto.

Sin perjuicio, la novedosa inclusión de los Abogados y Contadores determinó que -dado que algunos, en mayor o en menor medida, se dedican a la actividad bajo análisis- también surgiera la intención de involucrarlos como sujetos obligados cuando desarrollen esta actividad. Lo mismo aconteció respecto de los Escribanos.

La técnica legislativa utilizada fue la generación de un párrafo final en las actividades comprendidas para los Abogados, para los Escribanos y para los Contadores que intentó convertirlos en sujetos obligados al igual que a los proveedores de servicios societarios. En dicho párrafo se realiza una remisión a las actividades descritas para los proveedores de servicios societarios.

El problema es que la actividad por la que cada uno de los sujetos indicados (proveedores de servicios societarios, Abogados, Escribanos y Contadores) se convierte en sujeto obligado es distinta y ello no fue considerado por la norma especial de cada profesional, ni por la norma a la que se remite.

En efecto, veamos el siguiente cuadro que indica lo expresado:

SERVICIOS
SOCIETARIOS
Habitualidad Sin habitualidad A nombre y por cuenta cliente Para sus clientes
Proveedores X X
Abogados X X
Escribanos X X
Contadores X X

Analizada la situación de esta forma llama la atención el requisito de la habitualidad solamente aplicable al grupo de proveedores de servicios societarios y no así respecto de los Abogados, Escribanos y Contadores.

Evidentemente la situación de los profesionales es mucho peor de la del grupo que específicamente se dedica a esa actividad en forma principal.

También se aprecia, analizando este sector, la misma inconsistencia en relación con la forma de prestar el servicio, entre los abogados (a quienes se les exige que actúen “en nombre y por cuenta del cliente”) respecto de los demás grupos (quienes deben prestar tales servicios “para sus clientes”).

Tampoco parece ser una medida premeditada o con una lógica clara en el régimen establecido.

Si bien cada grupo de sujetos es tratado en su interior en base al principio de igualdad, cuando se amplifica las actividades que se pueden desarrollar por diversos grupos de sujetos y se establece que frente a la misma actividad unos sujetos ven limitados sus derechos y otros no (convirtiéndose o no en sujetos obligados), sin argumentación razonable o lógica, nos enfrentamos a un problema eventual de constitucionalidad.

En efecto, en definitiva, a sujetos que prestan la misma actividad no lo estamos tratando en forma igual y ello no está permitido.

 

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Inconsistencias de la nueva Ley Integral. Primera Parte ¿Porqué frente a una misma operación un Abogado puede ser sujeto obligado y no lo será un Escribano o Contador o viceversa?

A continuación, se muestran dos tablas donde se describe las actividades desarrolladas por los abogados, escribanos y contadores, en función de la forma en que estos profesionales actúan de acuerdo a la nueva Ley Integral de Lavado.

De la misma surge que los abogados se transforman en sujetos obligados en casos diferentes a como lo hacen los escribanos y contadores (que tiene supuestos coincidentes), frente a una misma actividad u operación específica.

A nombre y por cuenta del cliente Por cuenta del cliente A nombre propio Para sus clientes
Promesas, compraventas Abogados Escribanos y Contadores
Administración de dinero Abogados Escribanos y Contadores
Administración de cuentas bancarias Abogados Escribanos y Contadores
Organización de aportes Abogados Escribanos y Contadores
Creación de operaciones Abogados Escribanos y Contadores
Actividades literal h Abogados Escribanos y Contadores
Cualquier operación financiera o inmobiliaria Abogados, Escribanos y Contadores
Venta de personas jurídicas Abogados Abogados Escribanos y Contadores

Como se puede apreciar frente a su participación en una compraventa de un inmueble el abogado que actué a nombre y por cuenta de su cliente será un sujeto obligado y si, por el contrario, de esa forma actuara un escribano o un contador no lo serían. Ante una misma operación unos sería sujetos obligados y otros no. 

Por el contrario, si un escribano o un contador prestaran servicios para sus clientes vinculados a una compraventa inmobiliaria, se transformarían en sujetos obligados. Sin embargo, si el servicio fuera prestado por un abogado (sin actuar a nombre y por cuenta de su cliente), el profesional no sería un sujeto obligado.

El sistema vigente así está regulado. No se nota un criterio lógico detrás de estas situaciones planteada por la norma y el debate parlamentario tampoco arroja luz al respecto.

En el libro que publicaré este próximo 1/4/2018 -disponible en este blog en forma gratuita- se ahondará en las explicaciones históricas de estas inconsistencias.

También se intentará dar una explicación razonable sobre el concepto de las distintas formas de actuación de estos profesionales y las diferencias o supuestos de cada una.

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Un tema de vigencia de la Ley Integral. La defraudación tributaria como delito precedente de lavado ¿es aplicable para el año 2018?

La vigencia de la nueva Ley Integral de Lavado merece un análisis especial.

La Ley  no establece especialmente cuando entrará en vigencia por lo que, en aplicación de las reglas constitucionales al respecto y de posiciones jurisprudenciales de amplia recepción, la misma se considerará vigente a partir del décimo día de su publicación.

Ello es así en tanto, como dijera, la norma no establece un plazo a partir del cual se encontrará vigente, ni establece que su vigencia será al día de su promulgación por el PE como suele ocurrir.

En el caso la Ley fue publicada el día 10/01/2018, por lo que su vigencia acaeció a partir del 20/01/2018.

En virtud de estas circunstancias puede plantearse algunos problemas de retroactividad en la nueva Ley.

Particularmente me referiré al delito de defraudación tributaria como delito precedente de lavado de activos, elemento significativo y novedoso de la nueva norma.

Veamos el artículo 34, numeral 25) dispone:  “Son actividades delictivas precedentes del delito de lavado de activos en sus diversas modalidades previstas en los artículos 30 a 33 de la presente ley, los siguientes delitos:”…;…” Defraudación tributaria, según lo previsto en el artículo 110 del Código Tributario, cuando el monto de el o los tributos  defraudados en cualquier ejercicio fiscal sea superior a: A)   2.500.000 UI (dos millones quinientos mil unidades indexadas)     para los ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de 2018. B)   1.000.000 UI (un millón de unidades indexadas) para los ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de 2019. Dicho monto no será exigible en los casos de utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento, ideológica o materialmente falsos con la finalidad de disminuir el monto imponible u obtener devoluciones indebidas de impuestos. En las situaciones previstas en el presente numeral el delito de defraudación tributaria podrá perseguirse de oficio.”

Como se aprecia existe un problema de retroactividad vinculada a los ejercicios fiscales iniciados a partir del 1/01/2018 -los que pasan a integrar el “tipo” del delito base- y la fecha de entrada en vigencia de la Ley.

En efecto, el sujeto que el 1/01/2018 inició su ejercicio fiscal (la misma situación se genera con aquellos sujetos que iniciaron ejercicios fiscales el año pasado y se encuentren en el transcurso de los mismos), no lo inició con una norma penal que castigara ciertos hechos como precedentes de los delitos de lavado de activos.  A partir del día 20/01/2018 la Ley intenta modificar ese “status jurídico” adquirido el día 01/01/2018 lo que, a mi criterio , puede ser ampliamente cuestionado por violar el principio de irretroactividad de la ley.

Evidentemente el problema se genera solo con este período del año 2018 y no con los siguientes, pero no deja de ser algo sumamente importante.

La incorporación de un umbral para tipificar el delito base (también surgen las dudas para todos los delitos bases que fijan umbrales, como la estaba, el hurto, etc), para cuya determinación hay que extenderse  a hechos acaecidos en un período en que la norma no se encontraba vigente resulta altamente controversial y permite cuestionarse válidamente la interrogante inicial ¿se encuentra el delito de defraudación tributaria como precedente de lavado de activos vigente para el año 2018? ¿la norma vigente viola preceptos constitucionales en los aspectos señalados?.

Dejo la interrogante planteada y seguramente la doctrina y jurisprudencia formará opinión al respecto.