Cambiando un poco el chip del Blog ¿Estamos preparando abogados para desempeñarnos en el futuro de nuestra profesión?¿Estamos de acuerdo en guionar un alegato como un spot publicitario?

Doy comienzo con este post a una mirada distinta del ejercicio del derecho y de cualquier profesión de servicios vinculada a la utilización de nuevas tecnologías.

Espero que les parezca interesante la propuesta.

¿Estamos preparando abogados para desempeñarnos en el futuro de nuestra profesión?

¿Estamos de acuerdo en guionar un alegato como un spot publicitario?

  1. Introducción

Con el impulso de esta pregunta pretendo reflexionar sobre aspectos prácticos de la profesión de abogado que seguramente modificarán la forma en que los abogados ejercemos la misma en los próximos años.

El proceso digital -el que ya empieza a mostrar indicios de existencia en nuestro país a través de notificaciones electrónica, de la validez de la firma digital, audiencia por videoconferencia, expediente digital administrativo, etc.- será la nueva realidad y sustituirá completamente al proceso presencial como lo conocemos hasta ahora.

Ello lleva de la mano a que, quiénes ejercemos esta profesión, debamos comprender el nuevo escenario donde desarrollaremos nuestro oficio y la defensa de nuestros clientes y seamos conscientes de las nuevas herramientas que debemos dominar para hacerlo en buena forma.

Cuando yo estudié en la facultad de derecho, recién comenzaban a dar sus primeros pasos las universidades privadas, creo que comenzaron sobre los últimos años de mi carrera. Hoy hace mas de una década que doy clases en una de ellas.

Si bien no he estado muy vinculado a mi querida UDELAR desde hace mucho tiempo, temo no equivocarme, si afirmo que en su curricula obligatoria y opcional no existen materias que refieran a los problemas que se avecinan.

Cuando inicié mis estudios existían unas clases de introducción que eran dadas por prestigiosos maestros -a quienes venero y doy mi más sincero agradecimiento- que nos manifestaban que, para poder buscar la excelencia, además del esfuerzo era necesario contar con conocimientos de latín, alemán, etc.

La verdad que esas manifestaciones me parecían, en aquella época y ahora también, un tanto excesivas. Me preguntaba si realmente para abrirme camino en esta profesión eran esas las llaves del éxito.

En mis inicios de estudiante pensé que el esfuerzo, la dedicación, la responsabilidad y el estudio eran las llaves para poder ser un abogado respetable y, como consecuencia de ello, poder desarrollarme profesionalmente en todas las facetas que buscaba, la laboral, la económica, la académica, etc. Creo que esas aptitudes son imprescindibles para el desarrollo óptimo que cada uno de mis colegas pretende de su profesión.

Sin perjuicio, el correr de los años me ha hecho replantearme estas reflexiones y me ha hecho sumar, a esas características, muchas otras que jamás se me habían planteado inicialmente.

A estas otras aptitudes es que voy a dedicar el resto de este artículo.

  • El prestigio profesional

El valor mas importante con el que contamos los abogados es nuestro prestigio profesional.

Nuestro prestigio profesional asume diversas dimensiones, pero todas ellas tienen algo en común, es una apreciación que de nosotros hacen los demás, nuestros colegas, nuestros clientes y la sociedad toda.

Treinta años atrás, cuando me inicié en esta actividad como estudiante, para llegar a ser un prestigioso abogado básicamente se podían tomar 2 caminos, el académico o el profesional.

En cuanto al camino académico, los profesores universitarios siempre fueron profesionales reconocidos, evidentemente que, cuanto mas grado tuvieran mas prestigio profesional tenía. Allí uno de los caminos.

El otro, es el desempeño profesional. Una persona podía ser un destacado abogado ganándose un lugar a través del conocimiento teórico-práctico específico de una materia del derecho y del resultado exitoso del mismo, medido a través del éxito en la defensa de sus clientes. Cuanto más éxito en la defensa de los intereses de su cliente tuviera el abogado, mas prestigio podría obtener.

Con lo indicado anteriormente no quiero emitir ninguna opinión valorativa sobre cual debe ser la forma de ejercer la profesión, ni que opción está bien ni cual está mal. En realidad, para mí, todas las formas de ejercicio, en tanto no sean inmorales ni ilícitas, son validas y dignas. Dependerá de que es lo que quiere o busca cada colega. En fin, dependerá de los valores y virtudes de cada uno.

La actualidad agrega a estas formas otras diferentes que podemos adicionar.

La primera es el prestigio que un abogado pueda tener por verse asociado de alguna forma a una entidad de profesionales que, a su vez, tenga prestigio profesional. Básicamente, un abogado que trabaje en un prestigioso estudio de abogados, en una empresa multinacional, en un organismo estatal, por sí mismo, cuenta con un prestigio personal que en gran medida se asienta en el estudio, empresa u organismo para el que se desempeña. Esta es otra forma en que un profesional puede obtener prestigio profesional. Varios años atrás, esta forma se podía asociar más a las variantes de un organismo estatal o alguna empresa multinacional, dado que no existían, como en la actualidad, grandes estudios de abogados con las dimensiones empresariales, económicas y recursos humanos que existen en la actualmente.

Pero la mas interesante forma de obtener prestigio profesional hoy día resulta ser la imagen profesional y personal que el abogado pueda comunicar a través de las redes sociales.

En efecto, la tecnología actual permite a cualquier abogado exponer su imagen, sus conocimientos y sus ideas a todo el mundo y a un clic de distancia. Para ello no es necesario ser un gran profesor, ni un abogado con muchos años de experiencia, ni tener ninguna aptitud especial. Simplemente hay que tener una idea, canalizar la imagen que uno quiere trasmitir junto al mensaje que busca y, a partir de allí, mediante publicaciones o simplemente mediante el pago de comunicaciones referidas por los buscadores habituales, uno puede llegar al cliente deseado con el mensaje deseado.

La diferencia es dramática.

Antes para que la opinión de un abogado tuviera un lugar en las revistas especializadas o en los medios periodísticos, ese abogado debía transitar años de trabajo y estudio, tener los contactos adecuados y mucha suerte. Hoy basta una buena campaña en LinkedIn, Twitter, Facebook, Instagram o Youtube.

La tecnología disponible es la misma para un joven abogado que para un bufete internacional

Y aún hay más diferencias. La opinión, sea jurídicamente fundada o, todo lo contrario, puede ser vista por todas las personas que no son especialistas, como una opinión valedera y quizás, más que la de algún prestigioso profesor.

Increíblemente, el mensaje de un abogado recién recibido (que no por ello implicará que no pueda ser un brillante jurista), podrá ser percibido por el común de la gente con el mismo valor jurídico que el de un prestigioso abogado o juez.

Si a eso le sumamos que el mensaje técnico se acompañe de un cuidado diseño visual en la estética de la imagen que el abogado quiere trasmitir, en una cuidada forma en el lenguaje comunicacional y otros elementos asimilados, fácilmente un abogado puede destacarse de otro, no a través de su desempeño técnico, sino simplemente entendiendo estos nuevos aspectos que inciden en el negocio jurídico y su contexto.  

  • La capacitación profesional y la trasmisión del conocimiento técnico

Sobre este aspecto también resulta posible encontrar cambios dramáticos en el mundo jurídico.

Tradicionalmente la forma que los abogados tenia de expresar sus opiniones técnicas eran a través de una actividad académica, publicando artículos en las revistas técnicas o publicando libros en las editoriales especializadas.

Ello implicaba al menos dos circunstancias claras, no cualquiera publicaba y, por otro lado, existían un conjunto de personas que pudiendo realizar importantes aportes jurídicos no accedían a poder publicarlos (por no poder acceder a los contactos necesarios, por no querer entrar en las mecánicas de las empresas editoriales y el pago de los derechos de autos -muy bajos habitualmente- o por cualquier motivo).

De esta forma se ha perdido, al menos eso pienso yo, un número importante de opiniones técnicas que pudieran haber mejorado nuestra construcción jurídica como comunidad.

La tecnología hoy ha cambiado esta lógica.

Hoy cualquier puede escribir un libro, sin pedir la opinión de nadie ni tener que someterse a jerarquía o capricho alguno, transformarlo a un formato PDF y publicarlo en LinkedIn, Twitter o la red social que le parezca mas conveniente. Una vez que el libro esté completo, puede realizar el diseño digital que desee (existen innumerables programas que resuelven este aspecto), diseñar gratuitamente y sin conocimiento técnicos una página web para promocionarlo, subirlo, hacer clic y abracadabra… ya tiene su libro publicado. Lo mismo con un artículo concreto o especializado.

Evidentemente, ello no tiene nada que ver ni asegura la calidad técnica del mismo, ello será validado por la comunidad científica o por el publico en general.

Lo verdaderamente importante, a efectos de este artículo, es que cualquier profesional hoy fácilmente puede reproducir y hacer común a todo el mundo los conocimientos técnicos que considera que posee.

Hace 15 años ello era sencillamente imposible.

  • Argumentación jurídica y tecnologías

Si bien aún, al menos en Uruguay, no se admite el expediente digital en forma completa. Es fácilmente visualizable que ello acaecerá en los próximos años y con ello no estoy hablando de décadas, seguramente sean pocos años.

Las partes enviaran sus “escritos” en archivos digitales vía mail, o los subirán a una plataforma judicial que permita alojarlos.

Las audiencias serán realizadas vía streaming y ya no se realizarán presencialmente.

Seguramente ello acaecerá, al menos, en muchas de las audiencias de los procesos en trámite.

Esta realidad tiene mucha importancia en la argumentación, pero mas que nada en la forma de argumentar para los abogados.

¿A que me refiero con la argumentación?

Claramente no me estoy refiriendo a la argumentación jurídica del caso.  Los argumentos técnicos siempre serán de suma importancia y a mayor capacidad en este aspecto mayores posibilidades de éxito. Eso es claro.

Ahora bien, por lo menos a mi entender, tanto o mas importante será comprender el valor de la tecnología en este entorno.

Pensemos un momento.

Supongamos un alegato confeccionado en un archivo digital.

La tecnología nos permitirá realizar cosas que no hemos visto aún en los expedientes judiciales, pero que vemos todos los días en la televisión, en las redes sociales o internet.

Uno podrá confeccionar un archivo compaginando texto, imágenes, video y audio simultáneamente.

Imaginen que un testigo muestra señas claras de nerviosismo en los gestos de su cara o en el tono de su voz.

Imaginemos que por medio de un programa de software uno pueda hacer zoom en los mismos, tomar distintos planos y repetirlo varias veces en el medio de un documento digital de alegatos.

Supongamos que la misma escena repetida se pueda incorporar al documento en cada oportunidad que la línea argumental lo precise.

Súmenle a eso un guion adecuado para la línea argumental, una estética del documento precisamente diseñada más una cuidada definición del tiempo adecuado para captar la atención suficiente y necesaria del juez.

¿Se acerca mucho a un spot publicitario no?

En definitiva, el ejercicio del derecho tiene mucho del arte de la argumentación y del convencimiento del juez sobre la posición del cliente.

Quién domine estas técnicas, quién entienda las posibilidades, quién esté en conocimiento del software adecuado y conozca su funcionamiento, tendrá una ventaja competitiva sobre un colega que no domine las mismas.

Lo mismo puede decirse sobre la imagen comunicacional.

La calidad del audio con la que uno trasmita sus comparecencias en audiencias vía streaming, la calidad de la banda ancha, la adecuación de la luminosidad, la escenografía preparada (¿realmente el público valora más que la escenografía sea un fondo de biblioteca o de títulos colgados en la pared, o será más importante que eso trasmitir desde un ambiente de gran luminosidad, con fondo blanco, con vestimenta oscura, etc.?), pasarán a ser elementos tan importantes, o quizás más, que la experticia técnica del profesional que participa.

Quién no esté atento a ello estará dando ventajas a la contraparte.

Se que muchas de las ideas que aquí trasmito no serán compartidas por muchos de mis colegas.

Sin perjuicio creo que soy honesto en trasmitirlas y que aporto a la visualización de esta nueva realidad en la que nos desempeñamos como abogados.

Lo hago para sumar y para aportar, porque creo que debemos estar preparados para el nuevo ejercicio profesional que se avecina.

Informe Técnico por modificaciones al sistema preventivo propuesto en el art. 221 de la LUC

A solicitud de un colectivo de sujetos obligados no financieros he realizado un informe sobre la legalidad de la modificación propuesta por el art. 221 de la LUC al art. 17 de la Ley Integral de Lavado de Activos.

Del mismo creo que queda suficientemente demostrado, desde un punto de vista jurídico, que la modificación propuesta no hará incurrir al país en una violación de los acuerdos ratificados vinculados al cumplimiento de la Recomendación del GAFI.

He sostenido esta idea desde el primer día en que tomó estado público el proyecto de modificación.

También ha habido otras voces, al principio duramente contrarias a la modificación, y hoy no tanto, que postulaban que la modificación propuesta era una flagrante violación a las responsabilidades internacionales asumidas por nuestro país.

En mi opinión, tales críticas no tienen ningún asidero y no son justificadas.

Sin perjuicio, la norma es mejorable y se podría reformar con pequeños ajustes para que pueda haber un consenso entre la reforma buscada en los hechos -el facilitamiento de la actividad de control de ciertos sujetos obligados financieros y no financieros, el quitar obstáculos injustificados a un número enorme de operaciones lícitas que se complejizan por la actual redacción de la Ley Integral- y las opiniones contrariarías de ciertos operadores.

Así, se podría aclarar que la debida diligencia simplificada acaezca cuando la operación no presenta signos de sospecha, cuando corresponda a sujetos o bienes no provenientes de países sancionados o de alto riesgo, depósitos en bancos del exterior, etc.

Bueno, a efectos de no extenderme en esta entrada, les dejo el informe realizado para que cada uno saque sus posiciones y tome su postura tal como siempre hemos hecho en este blog.

Faltan pocos días para el próximo Webinar sobre modificaciones propuestas por la LUC en el sistema preventivo y represivo nacional. Te lo vas a perder?

Faltan dos días para el próximo Webinar.

Si tenés interés en inscribirte hacelo a través del siguiente link

https://docs.google.com/forms/d/1oJM8iVmGC48wpjXLY306CXjqGyvIqKDfqN7qp2PejsA/viewform?edit_requested=true

Un buen Curso Inspecciones y Sanciones UIAF/SENACLAFT

Ayer realizamos el curso online sobre Derechos, deberes y obligaciones de los Sujetos Obligados antes las inspecciones UIAF y SENACLAF y sobre el marco de sanciones de las mismas.

Una actividad exigente, motivada por la nueva realidad en la que todos estamos inmersos.

Sin perjuicio de que prefiero realizar estos cursos en forma presencial, donde uno puede descifrar mejor sin el publico va comprendiendo el avance de la misma, donde la interacción es más espontánea y se genera el vínculo personal, la experiencia fue buena.

Ello nos permite darle continuidad a la capacitación de todos los sujetos que por distintos motivos se ven necesitados de incursionar o de profundizar en está área tan específica.

Les dejo algunas imágenes del evento.

Les recuerdo que el próximo miércoles 13/6 estaré realizando la charla sobre las modificaciones propuestas en la LUC.

Les dejo el link por si les interesa inscribirse https://docs.google.com/forms/d/1oJM8iVmGC48wpjXLY306CXjqGyvIqKDfqN7qp2PejsA/viewform?edit_requested=true

Les comparto nota publicada hoy en el Diario El País sobre las modificaciones de la LUC a la debida diligencia

La nota refiere a ciertas manifestaciones que realice en mi dos anteriores entradas sobre este tema.

Si quieren profundizar en los argumentos técnicos de mi postura les dejo el link aquí https://lavadodeactivosenuruguay.com/2020/04/10/luc-uruguay-modificacion-a-la-debida-diligencia-del-sector-no-financiero-una-buena-noticia/ y https://lavadodeactivosenuruguay.com/2020/04/29/otra-vez-sobre-las-modificaciones-a-la-simplificacion-de-la-debida-diligencia-proyectadas-por-la-luc/

También les dejo aquí el link a la nota https://negocios.elpais.com.uy/noticias/controles-antilavado-abogado-defiende-propuesta-gobierno-plantea-solucion-intermedia.html

Otra vez sobre las modificaciones a la simplificación de la debida diligencia proyectadas por la LUC

La discusión pública que ha tomado las modificaciones que se pretenden introducir por la LUC sobre la distensión de la debida diligencia en caso de operaciones que involucren dinero o valores depositados en instituciones financieras en su artículo 220 no me parece acertada.

Ello me impone realizar esta nueva entrada para dar mi visión sobre las mismas que he intentado ya expresar en la entrada que realicé hace unos días atrás https://lavadodeactivosenuruguay.com/2020/04/10/luc-uruguay-modificacion-a-la-debida-diligencia-del-sector-no-financiero-una-buena-noticia/.

No estoy de acuerdo en que la modificación introducida implique una modificación tal que amerite un retroceso significativo del cumplimiento técnico a nivel país de las recomendación de GAFI.

Si uno realizara un análisis técnico de ello no podría concluir en dicha afirmación.

Veamos.

De acuerdo a la modificación propuesta la regulación nacional quedaría, ante dichas operaciones, de la siguiente forma:

Art. 14 de la Ley 19.574

(Debida diligencia de clientes).- Los sujetos obligados mencionados en los artículos 12 y 13 de la presente ley deberán definir e implementar políticas y procedimientos de debida diligencia para todos sus clientes, que les permitan obtener una adecuada identificación y conocimiento de los mismos -incluyendo el beneficiario final de las transacciones si correspondiere-, y prestando atención al volumen y a la índole de los negocios u otras actividades que estos desarrollen.

En ningún caso los sujetos obligados podrán mantener cuentas anónimas o cuentas con nombres ficticios.

Los procedimientos de debida diligencia se deberán aplicar a todos los nuevos clientes, al establecer relaciones comerciales o cuando realicen transacciones ocasionales por encima de los umbrales designados para cada actividad. Cuando existan sospechas de lavado de activos o financiamiento del terrorismo o cuando el sujeto obligado tenga dudas sobre la veracidad o suficiencia de los datos de conocimiento del cliente obtenidos previamente, también se deberán aplicar los procedimientos previstos en el artículo siguiente, con independencia de cualquier excepción, exención o umbral establecido.

El artículo indicado es la regla general que regula la debida diligencia que deben realizar todos los sujetos obligados del sistema.

Básicamente la regla es que TODOS los sujetos obligados deben:

  • implementar un sistema interno conocer a todos sus clientes lo que incluyen conocer su identidad y su actividad
  • conocer al beneficiario final de la operación
  • conocer el volumen de sus negocios
  • en caso de que su cliente o su actividad le parezca sospechosa o, que los datos que ha solicitado no le parezcan verídicos o suficientes -sin importar excepción, exención o umbral alguno- debe, de acuerdo lo que dispone el art. 15, lit c, evaluar el riesgo de los mismos.

Lo expresado implica que la norma uruguaya regula el análisis de riesgos de todos los sujetos obligados en caso de que se enfrente a las situaciones descrita. El cumplmiento técnico de nuestra norma en este aspecto es incuestionable y acoge las recomendaciones establecidas por GAFILAT.

Art. 16 de la Ley 19.574

(Aplicación de las medidas de debida diligencia).- Los sujetos obligados implementarán cada una de las medidas de debida diligencia previstas en los artículos 14 y 15 de la presente ley, pero podrán determinar el grado de aplicación de dichas medidas en función del riesgo y dependiendo del tipo de cliente, relación de negocios, producto u operación. En todos los casos, los sujetos obligados deberán estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes que las medidas adoptadas tienen un alcance adecuado en relación con el riesgo de lavado de activos o financiamiento del terrorismo que representan mediante la presentación de un análisis de riesgo que deberá constar por escrito.

La norma indicada sigue y es mucho mas exigente, pero a los efectos de esta entrada, solo me importa extractar lo indicado.

El articulo indicado reafirma la obligación de los sujetos obligados de aplicar una análisis en función del riesgo de los clientes, norma vigente y que regula la regla general. Tampoco es posible argumentar que esta norma no cumpla con el standar de las recomendaciones.

Art. 17 de la Ley 19.574, la modificación

(Medidas simplificadas de debida diligencia).- Los sujetos obligados podrán aplicar, en los supuestos y con las condiciones que se determinen reglamentariamente, medidas simplificadas de debida diligencia respecto de aquellos clientes, productos u operaciones que comporten un riesgo reducido de lavado de activos o financiamiento del terrorismo.
“Se considerarán aplicables las medidas simplificadas de debida diligencia, cuando la operación se efectúe con instrumentos de pago relativos a dinero u otros valores depositados en instituciones financieras supervisadas por el Banco Central del Uruguay, emitidos o acreditados a nombre de la parte que propone el instrumento de pago"

Sobre la descripción de su contenido me remito a la entrada anterior cuyo link ya les indique.

Art. 18 de la Ley 19574

La aplicación de medidas simplificadas de debida diligencia será graduada en función del riesgo, con arreglo a los siguientes criterios:
A) Con carácter previo a la aplicación de medidas simplificadas de debida diligencia respecto de un determinado cliente, producto u operación, de acuerdo con lo que determine la reglamentación, los sujetos obligados verificaran que comporta efectivamente un riesgo reducido de lavado de activos o financiamiento del terrorismo.
B) La aplicación de las medidas simplificadas de debida diligencia serán en todo caso congruentes con el riesgo. Los sujetos obligados no aplicarán o cesarán de aplicar medidas simplificadas de debida diligencia tan pronto como aprecien que un cliente, producto u operación no comporta riesgos reducidos de lavado de activos o financiamiento del terrorismo.
C) Sin perjuicio de lo señalado en los literales anteriores, los sujetos obligados mantendrán en todo caso un seguimiento continuo suficiente para detectar operaciones susceptibles de examen especial de conformidad con el capítulo de sanciones financieras relativas a la prevención y represión del terrorismo y su financiación y a la prevención, supresión e interrupción de la proliferación de armas de destrucción masiva previstas en la Ley Integral Antiterrorismo.

El artículo indicado es una excepción a la aplicación de la debida diligencia simplificada por parte de los sujetos obligados.

Ello acontece cuando, previo análisis de riesgo que debe hacer el sujeto obligado, y a lo cual está obligado por todas las disposiciones precedentes que cite, el sujeto obligado aprecie que el cliente:

  • no tiene riesgo bajo -aún cuando el medio de pago responda a dinero o valores depositados en instituciones financieras-
  • o en caso de que a través del seguimiento continuo se detecte alguna anomalía que lo justifique y, reitero, aún cuando el medio de pago responda a dinero o valores depositados en instituciones financieras

Nuevamente la misma regla, que ha sido recalcada en todos los artículos anteriores.

Recordemos que todo lo indicado no aplica en caso de operación al contado hasta el limite previsto en la norma donde las inmobiliarias o los Escribanos no pueden distender su debida diligencia. Dato no menor en esta discusión.

En definitiva, el cúmulo de normas indicadas implica, a mi criterio técnico, que no es posible sostener que la introducción proyectada sea de tal entidad que el país viole flagrantemente los criterios introducidos por las recomendaciones de GAFI.

La Ley Integral contempla que los sujetos obligados realicen debida diligencia, conozcan a su cliente, conozcan el origen de sus ingresos y evalúen el riesgo de los mismos. Ello es incuestionable.

Otras normas y hechos con incidencia en este post

En febrero del presente año se publicó la evaluación mutua realizada a nuestro país dentro del sistema GAFILAT.

Dentro del mismo fue evaluada la Ley No. 19.574 y sus decretos reglamentarios, en particular el Decreto No. 378/2018.

No se realizaron observaciones por parte de los evaluadores, ni tampoco se han alzado voces cuestionadoras de los mismos.

Sin ingresar a evaluar la corrección de la norma que regula la forma de acreditar la regularidad fiscal de los cliente que plantea el Decreto No. 378/2018 (art. 46, B), a mi criterio adecuada, pero que plantea los mismos cuestionamientos valorativos (el no análisis de riesgo -contrario a las recomendaciones internacionales?- en caso de que el cliente no pueda acreditar justificación de su regularidad fiscal y su sustitución por una “carta” de su asesor profesional) que se han sido criticados últimamente (pero que no lo fueron entonces), me quiero referir a dos normas concretas para su análisis.

En sede de sujetos del sector inmobiliario (art. 32, C, 5) y escribanos (art. 44, C, 5) hay una norma que establece lo siguiente:

"Para el caso de operaciones de compraventa de bienes inmuebles en donde el comprador abone todo o parte del precio mediante un crédito con garantía hipotecaria otorgado por una institución de intermediación financiera, a los efectos del presente numeral bastará con que se acrediten tales extremos, aplicándosele los restantes controles únicamente respecto del saldo de precio no cubierto por el referido crédito, si correspondiere."

La norma transcripta, en esencia, indica que un sujeto inmobiliario o un escribano, en caso de una compraventa de inmuebles no debe analizar el origen de fondos del dinero otorgado por una institución de intermediación financiera a través de un préstamo hipotecario. Reitero, la inmobiliaria no debe solicitar justificación de origen de fondos de ese dinero, solo debe realizarla por el saldo del mismo, si existiere.

La explicación lógica de la norma es que si el dinero es otorgado por un Banco el dinero está justificado, entonces al sujeto obligado inmobiliario o el escribano no se impone la carga de analizar y comprobar el origen de fondos. Gran norma y muy adecuada.

Ahora bien, me podrán argumentar que esta situación no tiene nada que ver con la modificación introducida por la LUC, en tanto, aquí el dinero es de un Banco que se lo presta al cliente. Ese argumento puede parecer atractivo pero, a nivel de análisis de riesgo y de prevención en PLAFT, no es correcto.

En efecto, la norma en esencia, al igual que la modificación proyectada por la LUC, distiende esta obligación en caso de que una institución financiera intervenga de alguna forma vinculada al pago de una operación de compraventa de inmuebles.

El riesgo de que el cliente utilice al Banco para lavar activos se mantiene igual, dado que el Banco deberá analizar si el cliente justifica los fondos para repagar el préstamo hipotecario, si tiene actividad que justifique la compra del inmueble, si tiene capacidad de pago, etc. Pero se exonera a la inmobiliaria o al escribano de hacerlo, reitero, en mi opinión con mucho criterio.

Una vez más, si interviene una institución de intermediación financiera que analice el riesgo del cliente, sea para realizar deposito de dinero o valores, o para otorgarle un préstamos bancario (modalidad muy conocida para lavar activos) se distiende la debida diligencia de los sujetos inmobiliarios o de los escribanos. La esencia es la misma.

Ello también ha sido justificado, a nivel de análisis de la responsabilidad penal de un Escribano, por nuestra jurisprudencia. Basta referir a lo decisión adoptada el Juzgado de Crimen Organizado de la Dra. Beatriz Larrieu. Sobre el punto expresó la magistrada “Por lo cual, a juicio de la suscrita, no puede exigírsele a la escribana mayores contralores que los que en su momento cumplieron organismos tales como la Dirección Nacional de Migración y la Dirección Nacional de Identificación Civil y entidades bancarias como el HSBC Bank y el Banco Central.”

Sin perjuicio, nadie se ha rasgado las vestiduras sobre esta norma que ya tiene mas de un año de vigencia, que fue evaluada por los organismos de control y que no presentó observaciones.

Reflexiones finales

Lo que me permite este blog es intercalar opinones técnicas con opiniones personales.

Desde el punto de vista técnico jurídico creo que la modificación jurídica no se aparta flagrantemente de las recomendaciones internacionales y lo he fundamentado a lo largo de esta entrada.

Sobre si la interpretación técnica jurídica es avalada o no por la comunidad científica lo dejo en manos de los jerarcas administrativos que tenga que actuar, de los juristas y de los magistrados. Sin perjuicio me parece importante realizar estos aportes.

En lo personal, en términos de valoración intima y desligándome de intereses personales -que me pudieran llevar a considerar que mas regulación es mejor-, creo que el cambio proyectado es adecuado.

Que ello puede favorecer algún caso de lavado de activos, es probable.

Lo que no podemos dejar de apreciar, por el otro lado, es que ello favorecerá indudablemente, un gran número de operaciones lícitas que hoy se ven “complejizadas” por las normas impuestas con los correspondientes beneficios a nivel social y económico para grandes sectores de nuestro país en un momento de gran complejidad y crisis.

El equilibrio entre los dos lados de la balanza es lo que debe buscarse. Cumplimiento normativo, cumplimiento de pactos internacionales, transparencia, que el país no sea considerado una plaza financiera susceptible de ser utilizada por las organizaciones criminales internacionales para lavar activos, pero también y al mismo tiempo, criterios legales y normativos razonables para el desarrollo de la actividad de los habitantes del país.

LUC Uruguay. Ampliación de la figura del Colaborador y del Agente Encubierto a todo el sistema penal.

Ampliación de ciertas técnicas de investigación y de colaboración del sistema represivo especial al sistema represivo general

Nuestro sistema represivo de PLAFT tiene ciertas particulares a nivel de la investigación penal del mismo.

Las características de los delitos precedentes, las recomendaciones internacionales y distintos aspectos conyunturales han determinado que el mismo admita ciertas técnicas de investigación con mayor intromisión en la libertad individual de los personas que solo se admiten en el mismo (en realidad en la órbita competencial material de los Juzgados Especializados en Crimen Organizado) y que no están permitidos en el sistema penal común.

Brevemente las mismas se pueden resumir asi:

• Entregas vigiladas (dinero, drogas, tránsito de sustancias, etc)

• Vigilancia electrónica (se pueden usar todos los medios tecnológicos disponibles para su esclarecimiento, está técnica ya se encuentra prevista para el régimen penal general y no es exclusiva del sistema represivo de PLAFT)

• Colaborador (reducción de pena)

• Agentes encubiertos

• Protección de víctimas, testigos y colaboradores

La nueva LUC incorpora dos técnicas especiales del sistema represivo de PLAFT y las trasplanta a todo el sistema penal vigente.

Ello tiene importantes consecuencias a teórico y práctico que trataré de considerar en el presente post.

Modificaciones introducidas en el articulo 12 de la LUC

La norma proyectada indica lo siguiente:

Artículo 12. Lo dispuesto en los artículos 63 (Del colaborador) y 64 (Agentes encubiertos), de la Ley N° 19.574, de 20 de diciembre de 2017, será aplicable también a todos los delitos que sean competencia de los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Penal.

De que se tratan estos institutos?

Sobre el Colaborador

La regulación de la figura del colaborador se regula en el articulo 63 de la Ley 19.574.

Allí se dispone que el Ministerio Público, en cualquier etapa del proceso penal, puede acordar con una persona que haya incurrido en delitos competencia de los Juzgados de Crimen Organizado en la reducción de su pena (hasta la mitad del mínimo o del máximo de la pena a recaer) o aun que no se formulará requisitoria a su respecto a cambio de colaborar con la investigación si da dan ciertas condiciones.

Asi si el colaborador:

  • Revela la identidad de autores, coautores, cómplices o encubridores de hechos que se encuentra bajo investigación, proporcionando información que permita el procesamiento o la resolución del caso podrá verse favorecido pro este instituto.
  • Proporcionare información que permita incautar materia prima, dinero o cualquier elemento que pueda servir para la comisión de delitos, para su planificación, o que permita recuperar los bienes procedentes de los mismos.
  • Obtendrá mas favor legal en caso de que mas sepa, dado que a los efectos de la reducción de pena se valorará muy favorablemente el caso de que la información recibida por el colaborador permita desbaratar a una organización o banda.

También se regula los plazos que tiene el colaborador para brindar la información luego de que solicita que su situación sea acogida dentro el instituto (120 días) y se establece como condición para acceder al mismo que el mismo abandone la actividad delictiva o la organización a la que pertenece.

Desde la academia la figura del colaborador tiene mucha resistencia por diversos motivos. El principal es que quién mas sabe, quién mas arriba se encuentra en la organización y por ende quién mas peligrosidad ostenta, puede ser el mayor privilegiado.

Si alguien le interesa profundizar en el institutos y sus circunstancias les recomiendo la lectura del trabajo del Dr. Florencio Macedo, “Anteproyecto de Ley de Urgente Consideración. Primeras críticas desde el Derecho Penal”, publicado en la Tribunal del Abogado Nro. 215, pág. 14 y siguientes.

Sobre el Agente Encubierto

A solicitud del Ministerio Público y con la finalidad de investigar los delitos que ingresan en la órbita de su competencia, los Juzgados Letrados de Primera Instancia Especializados en Crimen Organizado podrán, mediante resolución fundada, autorizar a funcionarios públicos a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar objetos, efectos e instrumentos de delito y diferir la incautación de los mismos.

La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.

La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará por el tribunal penal competente.

Los funcionarios públicos que hubieran actuado en una investigación con identidad falsa, de conformidad a lo previsto en el inciso precedente, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran intervenido y siempre que se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndoles de aplicación lo previsto en los artículos 65 a 67 de la Ley 19.574. Ningún funcionario público podrá ser obligado a actuar como agente encubierto.

Cuando la actuación del agente encubierto pueda afectar derechos fundamentales como la intimidad, el domicilio o la inviolabilidad de las comunicaciones entre particulares, el agente encubierto deberá solicitar al tribunal penal competente la autorización que al respecto establezca la Constitución de la República y la ley, así como cumplir con las demás previsiones legales aplicables.

El agente encubierto quedará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito.

Sobre la actividad del agente encubierto y sus posibilidades surgen muchas dudas a nivel doctrinario y jurisprudencial que exceden el alcance de este post.

A modo de ejemplo se discute cual es la responsabilidad del mismo sobre los delitos que debe cometer para cumplir su misión sea para ganarse la confianza de los miembros de la organización o incluso para que no corra riesgo su vida.

Alcance práctico de la ampliación proyectada

El transplante de las técnicas indicadas, pensadas y concebidas para la persecución de delitos precedentes y delitos vinculados al Lavado de Activos y al Financimiento al Terrorismo, indudablemente implica un avance sobre la limitación de las libertades individuales de todos los habitantes de nuestro país, cuyo cuestionamiento ya se encuentra planteado a nivel doctrinario y jurisprudencial.

Ahora bien, hagamos por un instante un ejercicio práctico sobre las posibles consecuencias de tal modificación.

Supongamos un caso de estafa (no realizo el ejemplo con una defraudación tributaria porque la misma ya es competencia de los Juzgados Especializados de Crimen Organizado y, por ende, ya resulta de aplicación las técnicas e institutos indicados).

Supongamos una estafa de gran magnitud con efectos económicos y sociales de importancia, realizado por una empresa o por un conjunto de empresas en coordinación, o por alguna organización delictiva.

A los efectos de su resolución, a partir de la vigencia de la modificación proyectada, un alto directivo o un alto cargo de las mismas podrá, a cambio de recibir la reducción de pena indicada, solicitar el acogimiento al instituto del colaborador si cumple con los requisitos del mismo.

Lo mismo podría acontecer con cualquier participante de la misma que tenga alguna información que pudiera ser relevante para la investigación.

Recordemos que, a mayor información, a mayor conocimiento y participación, mayor es el valor de la información y mayor el beneficio obtenido por el delincuente.

También estará habilitado un funcionario público a inmiscuirse en la actividad indicada, mediante la figura del agente encubierto, a efectos de obtener información relevante para la investigación penal, incluso cometiendo los propios delitos por su parte.

Todo ello con habilitación legal.

El derecho penal no es mi especialidad técnica y no es mi objetivo controvertir la modificación proyectada desde esa especialización.

Sin perjuicio, en mi calidad de abogado con varias décadas de actividad profesional, opino que la norma proyectada resulta peligrosa y violenta la libertad de los individuos que las leyes y la constitución protegen.

La misma refleja una avance de la concepción del conocido “derecho penal de autor” en aras de la punición de todos los delitos vigentes en nuestro ordenamiento, lo que es altamente cuestionable y que debe llamar a reflexión.